征管法与营业税条列中：“承包人、发包人”规定的比较出：营业税规定造成追缴漏洞

中华人民共和国营业税暂行条例实施细则：

中华人民共和国财政部国家税务总局令第52号

“第十一条 单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。”

中华人民共和国税收征收管理法实施细则　：

第四十九条 承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。

　　发包人或者出租人应当自发包或者出租之日起３０日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。
比较发现：1、当今建筑企业或者没有资质的私营建筑商大多是挂靠，适用于营业税细则，营业税条列要取证“谁的名义？”和“发包人承担法律责任”，如果承包人没有办理税务登记证和营业执照或者建设部门的许可等，直接是发包人承担了；如果是承包人自己有营业执照、税务登记证呢，没有建筑资质或者没有达到一定建筑资质呢，因为是两个法人主体，一是鉴定靠合同协议为主，或则采取开具的发票是以发包人名义作为证据。二是看经营收支款项入谁的账户了。

               2、征管法实施细则呢，是针对所有的税种，收入、所得，只要符合“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的”，法律责任就是承包人了，无论你是否以谁的名义对外经营了，只要承包人有“独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的”，都应该是承包人负责，发包人承担连带责任，这包括增值税生产企业、营业税企业等。

            3、营业税的承包特殊规定，其实就是征管法中的“但是，法律、行政法规另有规定的除外”的一种除外情况。

            4、税收征管法规定是普遍规定，法律层次更高，营业税细则是部门规章，法律诉讼效力更低。

  

            列如： 李某，属于自己的“映山红”酒店或则执照法人属于自己这个酒店，承包给王某经营，王某按月上缴承包费用，独立经营；但是李某没有把这一承包变更事项告知税务局；税务局催缴税款，肯定是催缴李某；后来王某在税务局采取强制措施前关门走人了，税务局才知道是王某承包该店，税款实际是王某负担；但无法找到或者不容易找到王某追缴税款了，税务局如何处理呢？

            答：虽然税务局认为王某的经营仍然是以李某名义对外经营，因为李某没有告知；实际上税务局要实际取证才知道是否确实如此：一是看合同，二是看发票领购是谁的名义。这需要一系列的取证才可以了解情况，有可能承包合同中约定“不允许以发包人名义对外经营和发包人不承担任何承包经营法律责任”。

               现实社会中往往是这样：发包人在合同约定不承担经营的法律责任，包括税款。那么按营业税规定“以承包人为纳税人”。这样税务局要去追缴王某税款难度很大，承包人往往是外地人居多，人与财产都到了外地了而且采取强制措施就有困难了，对李某采取强制措施就要斟酌了。按营业税规定无法追缴李某，所以营业税规定有漏洞。但是可以按征管法规定，李某就要“发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。 ”何况征管法法律效力更高。这样可以对刘某、王某都可采取强制执行措施等。