发明专利的审批制度，大体上出现过形式审查制、即时审查制、早期公开延迟审查制。形式审查制又称为登记制。对于登记制来说，专利申请受理机关在受理申请后，往往只就专利申请手续是否完备、是否符合规定的撰写要求等形式问题进行审查，并不就专利申请案所涉及的技求方案是否具备新颖性、创造性和实用性进行实质性审查，形式审查合格的即予以登记授权的制度。即时审查制、早期公开延迟审查制不仅对专利申请进行形式上的审查，而且进行实质审查，主要包括对专利申请的新颖性、创造性和实用性进行审查。即时审查制、早期公开延迟审查制这两种审查制度的优点是能够保证专利质量，减少纠纷；缺点是必须设立庞大的审查员队伍，发明公开速度慢，从申请到批准的过程较长。其中，对于即时审查制，专利审批机构对专利申请进行形式审查之后，无需申请人提实质审查请求即对专利申请的内容进行新颖性、创造性和实用性审查，以确定是否授予专利权；对于早期公开延迟审查制，专利审批机构在对专利申请案进行形式审查之后，不立即进行实质审查，而是先将申请案公开，申请人可以自申请日起一段时间内的任一时间请求实质审查，待申请人提出实质审查请求之后，在已公开的情况下，专利局才进行实质审查。申请人在法定期限内不提出实质审查请求则被视为自动撤回申请。
早期公开延迟审查制更好的符合“公开换取保护”这一专利基本原理，并且可以加速专利信息的交流，从而避免重复开发并减少社会资源的浪费。同时，可以给申请人充分时间来考虑是否提出实质审查请求和什么时候提出实质审查请求，申请人中有一部分将根据实际情况放弃实质审查请求的，从申请人来讲可以避免专利申请被驳回，并可以节约审查费用。从专利审批机构来讲，可以减轻审批的工作量，使审查员能集中精力审查处理那些提出实审请求的专利申请。采用早期公开延迟审查这一制度，是世界各国目前主要采用的审查制度。美国从1999年专利法修订开始将即时审查制修改为了早期公开延迟审查制。我国也一直采用“早期公开、延迟审查”这一审查制度。当然，这一制度也存在一定缺点，即这种审查制时间较长，可能使专利申请案长期处于悬而未决的状态，从而容易造成纠纷。特别是从早期公开到颁发专利证书这一段时间内，在法律上属于“临时保护期”，在此期间申请人的权益可能得不到充分、可靠的保护。如果没有临时保护，专利权人只能依据《专利法》第11条对在授权之后的实施行为主张侵权责任。如果行为人足够“聪明”和“走运”，完全可以在专利申请公布之后到授权之前这段时间完成实施行为，专利授权之后即告停止。这种情况下，专利权人显然无法主张任何权利，获得任何补偿。长此以往，“早期公开，延迟审查”的专利制度就是一种失败的制度。[1]
世界各国的专利法律制度中，都考虑到了“临时保护期”对申请人/权利人权益的保护。我国专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”该条规定即确立了我国专利法中的临时保护制度。《美国专利法》第154条（d）款第（1）节有如下表述：“除了享有本条赋予的权利之外，按照第122条b款的要求公开专利申请文件的专利权人，在满足下列条件之后，还有权要求在公开专利文件到授予专利权之间利用其申请的技术的人处获得合理使用费的权利。”《欧洲专利公约》第67条第二款对临时保护制度的表述如下：“在任何情况下，每一缔约国至少应保证：自欧洲专利申请公布之日起，在使用他人的发明的人按照其本国法应对侵犯本国专利负责的情况，申请人可以向该国使用其发明的任何人按照情况要求合理的补偿。”《日本特许法》第65条之三规定：“专利申请人在申请公开后，公布了记载属于发明专利申请内容的书面文件，并提出警告时，可向警告后和申请公告之前实施其发明者，提出交付相当于通常实施该发明应付款额的补偿金要求。即使在未提出警告的场合下，对已获悉公开的专利申请案的发明，并于申请案公告前已经实施其发明者，也可提出同样要求。”
相应地，这种临时保护，从救济方式上来说，均是给付使用费或补偿，不包括停止侵权这一救济方式。在采用的术语中，我国和美国采用的是使用费，欧洲和日本采用的是补偿。我国的一些判例中，有时也采用补偿[2]。不论如何，一般认为使用费或补偿与授权后的损害赔偿存在本质的不同。而且，针对专利授权后的侵权行为才存在停止侵权这一救济方式。
由于发明专利需要经历申请-公开-授权的三个时间点。对于行为人实施的落入专利权保护范围的行为来说，大多会持续一段时间。行为人的持续实施行为，在专利所处的不同时间段，将产生不同的法律责任——临时保护期的法律责任和授权后的侵权责任。如果单独处于某一阶段的实施行为，较为容易的判定应当承担的责任。但是，对于跨不同阶段而持续实施落入专利权保护范围的行为，由于时间上的相互衔接，可能产生一些实务上的难题。
最高人民法院在（2013）民提字第225号民事判决书中提到“专利法第十三条规定：‘发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。’因此，临时保护期使用费是在发明专利申请公布后至专利权被授予前，实施该发明的单位或者个人应支付给专利权人的一种适当的经济补偿，其与未经专利权人许可实施其专利的侵权损害赔偿性质不同，故专利权人不能基于侵权损害赔偿的诉因来主张临时保护期使用费，而只能单独就此项费用提出主张。”
该案一审中，专利权人陈顺弟认为被告从涉案专利的公示阶段一直到授权后、起诉前持续着落入专利权保护范围的实施行为，但仅以授权后收集的证据主张侵权损害赔偿和临时保护期的使用费。对此，一审法院在开庭审理中告知其不能在该案中主张临时保护期的使用费，可以在另案中起诉并予以主张。可见一审判决所认定的赔偿数额中并不包括临时保护期使用费。对此，最高人民法院也给出结论性的指导意见：“专利权人不能基于侵权损害赔偿的诉因来主张临时保护期使用费。”
类似的，笔者认为：“专利权人不能基于临时保护期的诉因来主张授权后的侵权责任。”
总结来说，对于不同阶段的实施行为提起的诉讼，原告应当提供相应阶段的事实、证据和理由。这是因为两者民事法律关系不同。最明显的，其反映在案由上也不相同。对于仅针对临时保护期提起的诉讼，案由为发明专利临时保护期使用费纠纷；对于授权后提起的诉讼，案由为侵犯发明专利权纠纷。最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知中明确提出，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。这两个案由在法律的具体适用、民事责任的承担方式及赔偿数额等方面都不是完全相同的。进一步的，这些不同是由临时保护期与授权后对专利的保护性质，保护范围及保护力度的不同所决定的。
如前所述，临时保护期的实施行为在性质上并不是授权后的“侵犯专利权”的行为。实际上，按照专利法第13条的规定，临时保护期的实施行为并不被严格的禁止，即并不像“侵犯专利权”的行为在专利法11条中那样禁止。临时保护期还没有获得真正的权利，也无法预见是否会有撤回、视为撤回、驳回等事由而无法获得专利权。此时给予的保护只是一种期待权[3], 只能在授权后进行“事后追责”。
授权后的范围一般是比较固定的，由专利法第五十九条及司法解释中的相关条款界定；而处于临时保护期的专利申请范围尚未确定，一般会存在公示范围与授权范围的差异。因此，北京市高级人民法院于2013年出台的《专利侵权判定指南》第88条中规定：“专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明。”类似的，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第而十二条第二款也规定：“专利申请公布时的申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被诉侵权人在上述期间内实施了该发明；被诉侵权技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被诉侵权人在上述期间内未实施该发明。”
临时保护期的保护明显弱于授权后的保护。《专利法》规定了承担侵犯专利权民事责任的两种方式：责令停止侵权和责令赔偿损失。责令停止侵权属于绝对权请求权，责令赔偿损失属于债权请求权。停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件，符合上述条件者原则上应判令停止侵害。[4]责令停止侵权和赔偿损失也是专利权人的两种救济措施，前者旨在杜绝今后可能发生的侵权行为，后者旨在清算过去已经发生的侵权行为的后果。[5]对临时保护期的保护，不仅不涉及停止侵权，支付适当使用费也不同于损害赔偿。即使参照损害赔偿的计算方式来计算使用费，笔者认为其计算结果也应不高于损害赔偿的计算结果，甚至明显低于损害赔偿的计算结果。例如，SEB诉浙江双强工贸有限公司和浙江永达工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷一案中，基于临时保护期的公证购买证据和授权后保护阶段的展会证据公证，向广州市中级人民法院提起诉讼请求。在没有侵权获利证据和权利人实际损失证据的情况下，一审判决第一被告双强公司支付5万元作为临时保护期内的适当费用，以及侵权赔偿10万元，判决第二被告永达公司支付8万元作为临时保护期内的适当费用，以及侵权赔偿24万元。可见，实际的司法裁判中，也将临时保护期应当支付的使用费设定低于侵权赔偿费用。
如果行为人在临时保护期内存在实施行为，在专利授权之后也存在实施行为，而且这两个阶段的实施行为之间是并行的，没有因果关联，笔者认为，这种情况下，行为人应当对这两个阶段的行为分别承担支付临时保护期适当使用费的责任和侵权责任，尽管支付使用费的诉讼与专利侵权诉讼经常合并到一个案件中进行审理。即使行为人的实施行为实际上在临时保护期内即存在，并将该实施行为在一直持续到专利授权之后，这两个阶段的实施行为仍应分别判断。当然，这类诉讼专利权人也可以择一主张或一并主张，实践中法院一般也是这样裁判。如果两个阶段的行为存在某种联系，例如临时保护期行为实施了制造行为，并对制造的结果如产品在授权后进行了销售，这种情况该如何判定？
“专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。
当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明得到的产品的后续使用、许诺销售、销售等实施行为不构成侵权，符合专利法的立法宗旨。一方面，专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公开日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁止，同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用。由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为，则专利授权前制造出来的产品的后续实施也不构成侵权。否则就违背了专利法的立法初衷，为尚未公开或者授权的技术方案提供了保护。另一方面，专利法规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权，否则，专利法规定的先用权没有任何意义。”
也即是说，对于上述第二种情况，例如临时保护期行为实施了制造行为，并对制造的结果如产品在授权后进行了销售，行为人不需为授权后的行为承担侵权责任，但对临时保护期的实施行为需支付给专利权人合理的使用费，除非存在其他免责事由，例如专利法第六十九条的例外情形或第七十条中规定的合法来源的。
同样的，在（2015）鲁民三终字第22号判决书中也给出了类似的推理：“专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。故在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。”
关于“专利权人不能基于临时保护期的诉因来主张授权后的侵权责任”，如果仅有临时保护期的实施行为的证据，显然无法证明授权后也存在实施行为。其次，关于侵权责任中的停止侵权，即永久禁令，也不应要求行为人承担。目前我国在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第三十条规定：“侵权人停止实施相关专利会损害社会公共利益或者导致当事人之间的利益严重失衡的，人民法院可以判令侵权人不停止实施行为，并代以支付合理的使用费。”如果仅有临时保护期的实施行为的证据而要求行为人承担停止侵权、赔偿损失的责任，显然导致行为人的利益受损，因此也不应判令行为人停止实施行
结合美国司法判例中建立起来的颁发永久禁令应满足“四要件测试法”的要求，原告必须证明：
（1）遭受了不可挽回的损失；
（2）法律所提供的“损害赔偿”救济是不充分的；
（3）考虑到难以在原告与被告间取得平衡，衡平救济是必要的；
（4）永久禁令颁发不会损害公共利益。
例如，1974年，美国联邦第二巡回上诉法院就法斯特案[7]亦阐明：“如果永久禁令给侵权人造成不可逆转的困境，而又未因此给予专利权人任何利益，则该永久禁令的颁发是不正当的。”美国联邦最高法院于2006年5月做出的eBay案判决，表明美国法院发布永久禁令作为专利侵权救济方式的条件明显开始更加严格。最高法院还谈到，尽管专利法宣布“专利权具有私人财产的属性”，包括拥有“排除他人制造、使用、许诺销售或销售相关发明的权利”，但权利的创设与侵害权利的救济条款明显不同，专利法规定专利权的获得和行使必须符合专利法的其他条款的规定，包括美国专利法第283条关于禁令救济的条款。而美国专利法明确规定，禁令的救济是法院根据公平原则“可以”授予。因此，禁令的颁发必须考虑“公平性”。美国最高法院强调，是否颁发禁令属于地方法院的衡平裁量权，对该案或其他源于专利法的争议，是否应当给予永久禁令不发表意见。当然，地方法院的这一裁量权的行使，必须符合传统上衡平原则，专利纠纷与其他案件一样受此标准的约束。美国法院在此后的一系列专利诉讼案件中，如2006年6月22日，CAFC在Abbott Labs v. Andrx Pharma案中撤销了一审法院的永久禁令救济，11月17日在PHG Tech v. St. John案中，撤销了一审法院的临时禁令救济。[8]在Z4 Technologies Inc. v.Microsoft Corp.中，德克萨斯州东区地方法院最终被微软说服法官否定了Z4 Technologies提出的永久禁令。[9]在2007年2月结束的Alcatel-Lucent V.Microsoft的MP3专利诉讼中，法院同样拒绝向被Microsoft颁发永久禁令。美国法院从1989年“Richardson v. Suzuki Motor Co.”案到2006年eBay v. MercExchange案，以及随后的一系列案件，在永久禁令适用解释方面的巨大突破，十分值得关注。这种突破实际上传递了一种信息：美国法院对专利权的保护开始从关注专利权人本身的利益逐步转向对社会公共利益的关注。当然，这种转变是与美国专利诉讼案件的背景密切相关的。越来越多的专利持有人获得永久禁令的目的不是为了维护专利权的私人财产属性，而是作为获取更高许可费收入的筹码。而专利侵权行为的进行一般与相关产品的生产相伴，对专利侵权行为永久禁令的下达，可能遭受损失的不仅是侵权行为人（他的时间和资本投入的损失），还将涉及相关工人的失业以及相关产品消费者的利益。既然专利持有人的利益只要足够的金钱损害赔偿就可以得到弥补，那么法院就无需下达永久禁令，白白让社会增加更多的成本。
回到临时保护期的禁令问题上来，如果仅有临时保护期的实施行为的证据，专利权人显然没有遭受不可挽回的损失。而且由于没有进一步的证据证明行为人在授权后保护阶段存在实施行为，颁发永久禁令显然也是不必要的。
进一步的，对于临时保护期内实施的落入专利权保护范围的行为，如果在授权后的保护阶段只是存在利用临时保护期内的实施结果进一步进行的实施行为，则也应当免除授权后的保护阶段行为人的侵权责任。例如甲在临时保护期内制造了轮胎并将该产品销售给乙，而乙在授权后保护阶段生产的汽车上安装了从甲处购得的轮胎，则乙也不应为制造、销售、使用、许诺销售汽车的行为承担侵权责任。在专利临时保护期内的实施行为不被专利法禁止的情况下，其后续的进一步的实施行为，即使是作为组件、部件的实施，不需要经专利权人许可，也应当得到允许，而且不需要承担停止侵权的责任。否则，社会秩序将会紊乱。而且考虑存在合法来源的情形，按照专利法第七十条的规定，后一阶段的行为人也不承担赔偿责任。
[1] 尹新天，《中国专利法详解》，北京知识产权出版社，2011：175。
[2] （2013）民提字第225号民事判决书，最高人民法院。
[3] 安雪梅，朱雪忠《论临时保护请求权》，时代法学，2007(3)。
[4] 朱理，邰中林，知识产权侵权责任若干问题——知识产权侵权责任调研课题成果论证会综述[N]，人民法院报，2008-09-25。
[5] 尹新天，《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011：66。
[6] （2011）民提字第259号，深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷。
[7] Foster v.American Mach. & Foundry Co. 429F. 2d. 1317 (2th Cir. 1974).
[8] 闫文军：《对美国专利审判新动向的思考》
[9] KRAMER LEVIN，Permanent Injunction Denied in Patent Case Where Alleged Injury is to theLicensee，Intellectual Property Alert.
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