原标题：非遗传人造烟花获罪但免予刑罚 并不是“法外开恩”
文丨欧阳晨雨（学者）
颇受关注的79岁非遗传人制作烟花获刑案，终于迎来了宣判的一天。
2017年12月29日上午10点，石家庄中级人民法院在赵县人民法院宣判，制造烟花的79岁非遗继承人杨风申，犯制造爆炸物罪，但免予刑事处罚。对于这个判决结果，网上有些争议，有人认为是“法外开恩”，有人觉得获罪就很荒诞。
（非遗继承人杨风申）
从法律视角看，这个判决不算出人意料。根据我国《刑法》第125条规定，违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法规，非法制造爆炸物的行为，构成非法制造爆炸物罪，起刑点是3年有期徒刑。如果情节严重的，还将处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。
在最高法2009年修订的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将非法制造爆炸物的“定罪门槛”，规定为“黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上”，“情节严重”是达到“规定的最低数量标准五倍以上”。
对于这起制作烟火获刑案，据有关报道，2016年2月19日，当杨凤申正组织五道古火会的会员在一闲置院落打“梨花瓶”时，公安机关现场查获用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个，“每瓶含药约为1.46千克”。根据司法解释确定的标准，杨凤申至少是在10年以上有期徒刑。
不过，对于杨凤申，因为自身的特殊性，还有从轻或者减轻处罚的机会。《刑法》第十七条规定，“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”作为一名79岁的老人，杨凤申当然可以享受法律的“优待”，在法定刑格以下进行处罚。
（杨风申制作烟花的火药原料已被公安部门没收，剩下做梨花瓶的纸筒堆在院子墙角。）
当然，能否被定罪量刑，关键还是看造成社会危害的严重程度。杨凤申是五道古火会的第四代传人，也是河北省非物质文化遗产传承人，20年的打“梨花瓶”，并没有造成什么危害社会的后果。而且，从社会影响看，反倒是支持宽容的声音不少，由此也让“免于刑事处罚”有了一定底气。
再看刑法第37条，明确规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。作为裁判者，可以根据这一法条，对杨凤申老人作出定罪但免于刑罚的判决。
虽然我国并非判例国家，但是类似判例，还是具有一定的司法审判参照价值。早在2008年，浙江温州市泰顺县的国家级非物质文化遗产项目“药发木偶戏”，也曾遇到类似问题。当时，传承人周尔禄因涉嫌“非法制造爆炸物”被刑拘后，法院还是认定，他在主观上并无犯罪故意，且没有造成社会危害，一审判决周尔禄免予刑事处罚。
平心而论，对于杨凤申老人而言，“高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量”，“免于刑事处罚”，这是一个不算坏的结果。至少，与之前判处有期徒刑4年零6个月、上诉仍维持原判的“经历”对比，拿着如今的这份判决书，杨凤申老人至少不用担心，人身自由被强制剥夺。
不过，从司法的角度看，正义还能再前进一步。我国刑法第5条明确规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据刑法第13条的“但书”条款，“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，审视杨凤申的所作所为，亦符合“情节显著轻微”“危害不大”的要件。
诚然，为了维护公共安全的需要，我国法律对枪支、弹药、爆炸物等危险品进行管制，并且限定了严格的“入罪门槛”。但是，具体到杨凤申案件中，这种爆炸物的社会危害性，却因为文化传承性，而受到了一定稀释，也就是说，与其他的非法制作售卖爆炸物案件有着明显的区别。在这种情形下，仍以刑罚论处，显然与公众的普遍认知存有一定隔阂。
如果能够运用刑法第13条之规定，对杨凤申的制造爆炸物行为作出“情节显著轻微”“危害不大”的认定，不仅免其罚，更免其罪，不仅有利于绵延文化传统，也能更好地体现法律的公平公正。
当然，即便是免除了杨凤申老人的刑罚，甚至不予定罪，也不是说，就没有更好的处罚措施。根据《治安管理处罚法》第30条，“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处10日以上15日以下拘留；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留”。对于杨凤申的错误行为，行政处罚照样能体现社会的否定评价，也能体现教育引导功能。
如今，改判“定罪”但“免于刑事处罚”，杨凤申老人应何去何从？还能继续打“梨花瓶”吗？“药发木偶戏”案后，浙江泰顺“以疏代堵”的做法，值得参考借鉴。
据报道，该县为“药发木偶”建了传习所，传承人平时不得私存制作黑火药的原料，表演前传承人应事先向县非遗中心口头申请，由非遗中心向公安部门报备后，方可以购买原材料用于制作黑火药，在法律框架下传承这一非遗项目。如此一来，就能较好地平衡文化传承与法律规定，避免两者之间的冲突。
但是，从长远看，还需要立法上的改变。最高法《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从2001年出台， 2009年修订，按照修订规律，如今又到了再修的节点。
面对杨凤申老人的境遇，也为了“窘况”不再重演，应当催动立法进行修缮，将特殊情形列入“从轻”“减轻”“免责”“免罚”范围，让正义再大踏步地往前一些。
