近年来涉及汽车销售领域的消费维权越来越多，许多消费者主张在交易中遭到了经销商的欺诈，有的还向法院提起诉讼，主张退一赔三。对于消费者的主张，各地法院有的支持，有的不予支持。各地法院裁判结果不一的原因在于各地法院在具体案件中对是否构成欺诈的认定结果的不同。2018年，由于最高人民法院二审判决的“史上最贵退一赔三案”是目前唯一由最高院直接审理的涉及“消费欺诈”的案件，该案对如何认定消费欺诈的问题，值得大家参考。
2014年，消费者杨先生从经销商新贵兴公司购入一辆价值550万元宾利慕尚。2016年一次正常保养时，杨先生发现车辆在交付之前有过维修记录：
① 车辆左前门下有漆面损伤，通过抛光打蜡处理；
② 汽车右后窗帘存在异响，更换了窗帘总成。
杨先生认为新贵兴公司在销售时故意隐瞒前述维修记录，构成欺诈，于是将新贵兴公司及关联方告上了法院。
2017年10月，贵州高院对此案作出判决，认定新贵兴公司构成消费欺诈，允许车主退车，并对车主做出赔偿，赔偿金额高达1650万元，这个金额是当时法院审理的涉及消费欺诈的案件中最大的，史上最贵退一赔三案之称号也是由此而来，新贵兴公司对一审判决结果不服，上诉至最高院。
2018年11月，最高院第五巡回法庭作出二审判决，认定新贵兴公司仅构成侵犯消费者知情权，而不构成消费欺诈，仅判决新贵兴公司赔偿杨先生11万元，其后杨先生向最高院申请再审被驳回，史上最贵退一赔三案结果由此反转。
最高院在二审判决书中详细阐述了在认定汽车新贵兴公司未履行法定告知义务是否构成消费欺诈时进行了详细的分析，归纳总结如下：
判决分析了合同中的相关条款、相关问题及处理的轻微程度，以及是否危及车辆安全性能、主要功能和基本用途，是否给消费者的日常用车造成不利影响、是否影响到消费者一定的财产利益等因素。
最高人民法院认为：对车辆左前门下漆面损伤的抛光打蜡处理属于对新车瑕疵的整理行为，新贵兴公司未将该部分信息告知消费者，不构成违反法定告知义务；车辆右后窗存在异响，新贵兴公司更换窗帘总成这一行为则不属于新车瑕疵的整理行为，属于违反法定告知义务的范围，但是结合买卖双方在合同中并未对窗帘总成明确约定，这一问题不会影响车辆安全、主要功能、用途，以及不会给消费者日常使用造成不便，亦不会影响消费者的财产利益，因此，该行为不会影响到消费者缔约的根本目的。
因新贵兴公司签订合同将该车销售给消费者时，对于车漆瑕疵和窗帘问题并不知晓。在交付消费者之前，新贵兴公司已经对存在的瑕疵和问题予以处理并将该信息上传至消费者可以通过一定途径查询的网络平台，表明新贵兴公司并不存在隐瞒信息的明显意图。据此，最高院认为新贵兴公司不存在隐瞒信息的主观故意。
最终，最高人民法院认定，虽然新贵兴公司的行为对消费者的知情权产生了一定的影响，但尚不构成欺诈，不应适用“退一赔三”的惩罚性赔偿规定。
最高院二审判决后，已经产生了较大的示范效果，笔者查询近期公布的同类案件后发现，面对经销商在售车时未告知消费者PDI内容（Pre Delivery Inspection，即车辆的售前检验记录）的情形，法院几乎全部认定经销商的行为仅属于侵犯消费者知情权，但不构成消费欺诈，而且所有主张退一赔三的消费者最后获得的赔偿款均未填平诉讼费，也就是说全面败诉。
对于最高院二审判决，笔者认为值得商榷，主要基于以下三点角度：
1、消费者在车辆交付前后选择权的变化，即交付前有权选择车辆，交付后一般难以退换，因此交付前的选择所依赖的信息尤为关键。
汽车在交易过程中存在一个由种类物变成特定物的过程，即买卖双方签约后到买卖双方验车前，此时买卖双方约定的交易标的属于种类物，同一型号同一批次中的车辆都可能是消费者选择的对象，此时消费者具有选择交易标的的主动权，即消费者在选择交易对象时发现车辆存在任何问题或者瑕疵，均可以选择更换交易标的；在确定交易车辆后，买卖双方的交易标的便成了特定物，即消费者已经买定离手，不再享有主动选择交易标的的权利，如果车辆出现使用问题或者瑕疵，只能按照“三包”规定或者合同约定被动主张权利。
2、经销商履行直接告知义务直接影响消费者选择权，同时也将导致经销商销售成本增加，故经销商选择上传网络的方式“告知”具有明显的主观隐瞒的故意。
经销商在PDI程序中发现汽车存在瑕疵，但却未采取更直接、更明确、更便捷的方式告知消费者，是因为若该等信息为消费者所知悉，消费者会压价、索要“赠品”或要求更换交易车辆，此时消费者因其享有选择权而在交易中具有相对主动的地位。无论如何应对消费者的诉求，对经销商而言均是一笔成本，为此经销商选择通过上传网络的方式“告知”消费者，实则是故意隐瞒、规避告知义务的举措。
3、在经销商不主动告知的情况下，消费者在选车前难以主动获知PDI结果，经销商故意隐瞒的行为导致消费者选择权实质性丧失。
车辆买卖不同于一般商品买卖，因其涉及金额较大、个人喜好等原因，多数消费者均采用线下购买的方式，而线下购买时消费者选择权的作出高度依赖于经销商的主动告知。
更为关键的是，在交付之前消费者购买的车辆尚未特定化，消费者在缔约前对于车辆瑕疵无从查询，而交车验收也是线下的行为，很难要求消费者一方面线下查看车辆是否存在表面瑕疵，另一方面自行上网查询车辆PDI结果。因此，经销商的告知是绝大多数消费者获取PDI结果的唯一途径，在经销商切断该路径后，消费者的选择权实质性丧失。
基于上述考虑，笔者认为经销商的行为严重侵犯消费者的选择权，故为保障消费者的选择权，对其退赔诉请应予支持，也能对经销商的故意隐瞒行为予以惩戒。
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