文｜凌捷，上海一中院民事审判庭审判长、三级高级法官
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在代理法规范中，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后所实施的代理行为，也就是俗称的无权代理行为，如果在未经过被代理人追认的情况下，对被代理人不发生效力。换句话说，代理行为在被追认前属于效力待定，虽然是无权代理人实施的未经授权的行为，但对于被代理人来说，法律赋予其选择权，其可以通过追认代理行为的方式使得代理行为的后果归属于被代理人。追认属于一种须受领的意思表示，既然是意思表示，按照总则编的规定，既可以明示也可以默示的方式作出。明示的追认在实践中比较容易判断。关键是默示的追认应如何认定。默示的追认方式基于本人的行为能够推断出来。对此，原2009年《合同法司法解释二》第十二条规定了“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”对此，最高人民法院（2014）民申字第694号民事裁定书中，亦对默式的追认进行了扩展，“追认是被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示，通常应当以明示的方式作出。但从维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益考虑，本人如果接受相对人履行义务或者接受无权代理人转移合同利益，视为追认。”《民法典》第五百零三条吸收了审判实践中的经验，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。需要指出的是，这种默示的追认，并非系要求被代理人即本人认识到无权代理情形的存在，而是系从相对人客观角度出发，将被代理人的行为视为追认，这亦是对相对人客观信赖利益的保护。单纯的沉默能否构成追认，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易行为时，才可以视为意思表示。在这里可以提到原《民法通则》第六十六条第一款第三句的规定“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意”。《民法典》虽然没有明确吸收该条款，但鉴于司法实践的复杂性，比如上级公司的法定代表人以所控股的下级公司名义实施法律行为，而被控股的下级公司的法定代表人事先知道或者嗣后知道，但其基于某种原因知道该无权代理行为未作否认，此情况下亦可以参照上述规定，将其理解为默示代理权的授予或者拟制的追认。无权代理人与相对人之间法律行为所追求的法律效果并不能对被代理人发生法律效力，这是一般代理法的效果。但是在无权代理对被代理人不发生法律效力的情况下，不代表在无权代理人与相对人之间没有法律后果的处理。在无权代理未被追认的情况下，无权代理人与相对人之间的无权代理的法律后果应如何处理？甲授予乙及丙共同代理出售涉案房屋，乙与丁签订房屋买卖合同，嗣后甲死亡，问：乙与丁的《房屋买卖合同》的效力，乙无权代理的法律后果应如何处理？
从法理上，《房屋买卖合同》并不对被代理人甲发生法律效力，那么在乙与丁的《房屋买卖合同》的效力如何认定，在理论上有二种对立的观点：一种是有效合同说，“在无权代理而订立的合同未受追认时，合同部分有效部分无效，即在合同当事人方面否定了被代理人作为合同当事人的效果意思，而在权利义务方面则按照当事人的效果意思赋予法律效力。此时无权代理人和相对人为该合同的当事人，须享有和履行该合同下的权利和义务”。另一种观点是合同无效说，这种观点内部还可以区分为缔约过失责任说与法定责任说。本人的观点是采合同无效说理论。具体理由可以从以下两方面阐述：一方面，如果采合同有效说，本质上并不符合无权代理人与相对人真实的效果意思。从法律行为的核心意思表示的构成看，效果意思与表示行为是意思表示的构成，从无权代理人与相对人的意思内容，都不存在将无权代理人作为代理行为的当事人的意思。例子中乙虽然与丁签订了房屋买卖合同，但买受人丁并无与乙单独建立买卖合同的意思，本质上买受人实际的交易对象应该是甲，效果意思发生的对象应是甲与丁，而并非无权代理人乙。根据我国《民法典》合同编已经删除了《合同法》第五十一条，更多的是采用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的实践观点。因此，即使在理论上独立的物权行为说由于种种原因未获得全部的承认，但是从立法论上，无权处分合同的效力已经不能认定为效力待定，而应是有效合同了。处分权的限制并不会影响合同效力。那么无权代理合同是否应当与无权处分行为一致，可以认定为有效呢？本人同样是持否定的态度，因此，无权代理合同不同于无权处分合同，其本质上是合同主体的限制，是无权代理人缺乏代理权所造成的法律后果，其效力不能参照无权处分合同来认定。而且从反向解释《民法典》总则编第一百七十一条第三款、第四款，亦可推断出无权代理合同效力的上述结论。由于这个问题在理论上存在争议，但是在实践中，如果当事人提出诉请，可以将其表述为：无权代理人与相对人之间的无权代理合同应当在无效基础上不发生效力。如上所述，无权代理合同既然采合同无效说，那么在此情况下，无权代理人对于相对人应当承担何种的责任？如何处理无权代理合同的法律后果？一般来说，对于合同无效的后果，原则上应当按照缔约过失理论，参照各方当事人过错来处理。但是根据我国《民法典》总则编第一百七十一条的规定，区分相对人的善意与恶意，应当根据善意相对人及其选择之债的行使来确定无权代理人应当承担法律后果及相应的责任性质。1. 无权代理人的责任性质，有缔约过失责任说要求无权代理人承担责任具有过失，无权代理人的责任内容为赔偿信赖利益；2. 法定责任说，认为无权代理人责任是法定的担保责任或者信赖责任，是法律规定直接发生的一种特别责任，准确的说是一种“确保”，即以代理人的身份从事交易者，应确保自己有代理权或者确保未来可获得追认，是一种无过失责任，实质上是一种风险责任。实践中有必要根据法律规范作体系化的解释，按照无权代理人承担责任基础应系法定责任说，按照法定之债区分相对人的善意或者恶意来确定责任后果。恶意相对人，也就是相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，也就是说相对人本身是具有过错的，这种过错导致无权代理的法律后果的发生与相对人过错相关。另一种是善意相对人，对于善意相对人的解释，通常的理解是不知道行为人无代理权，需要回答的是相对人“不知道”无权代理的情形是否有过失？相对人是否应当知道行为人是无权代理？这个问题的回答应当与表见代理的认定结合起来。表见代理是建立在无权代理的基础上，通过法律的强制规定，确认表见代理人与被代理人之间发生法律关系，即使代理人是无权代理。从《民法典》总则编第一百七十二条的表述看，表见代理是采用了“相对人”的表述。那么表见代理中的相对人与无权代理中的善意相对人的关系？从全国人大法工委编撰的《民法典》总则编的释义，对表见代理的相对人的解释是善意的、无过失的。那么，由此可以推论出无权代理中善意相对人对于过失要件存在与否和表见代理中相对人的无过失是不同的。无权代理人中的善意相对人的过失要件并非是固有过失，是在排除表见代理构成后的善意相对人，并非是指该善意相对人无过失。前述案例中，乙系共同代理人之一，乙的行为表象并不能足以令丁相信其具有全部的代理权，否则乙的行为构成表见代理。相对人丁的该过失不影响其作为无权代理中善意相对人的构成。另一方面，区分善意相对人与恶意相对人责任后果的不同。对于恶意相对人，由于知道或者应当知道行为人无权代理，那么就应当与无权代理人根据各自的过错来分担不利的法律后果。这从传统理论上的责任性质属于缔约过失责任。而对于善意相对人来说，法律赋予善意相对人选择权，或者是请求无权代理人履行债务或者是请求无权代理人赔偿损失。善意相对人请求无权代理人履行债务，如果债务的性质是种类之债，无权代理人可以也能够履行，但是如果债务是特定之债，必然会发生履行不能，那么善意相对人亦只能请求无权代理人赔偿损失，这亦是符合选择之债的规范，即《民法典》合同编第五百一十六条第二款。但是无权代理人赔偿的范围不能超过被代理人追认时所能获得的利益，也就是赔偿范围是信赖利益而非履行利益。本案中，由于债务的标的是房屋，而乙仅仅是共有人之一，实际无法履行房屋买卖合同，那么丁亦是只能请求乙履行不能项下的损害赔偿，由于丁虽是善意相对人对因无权代理而遭受的损失亦是具有一定的过失，因此赔偿的范围不超过房屋买卖合同有效情况下房屋差价的损失。这亦是符合合同无效基础上的法定责任说，即使无权代理合同无效而不发生效力，善意相对人基于法律的规定享有履行债务或者赔偿损失的权利，也映证了前述（狭义）无权代理的善意相对人亦是有过失的解释，从而在法解释论上形成了规范的闭环。
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