先行登记保存的可诉性

先行登记保存行为的特征及性质

1. 先行登记保存行为的特征

《行政处罚法》第五十六条规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

根据该规定可知，先行登记保存行为具有如下特征：

一是强制性。“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”是先行登记保存行为强制性的重要体现。先行登记保存行为的强制性是导致其与行政强制措施难以区分的主要原因，也是理论和实践中对先行登记保存行为性质产生争议的关键。

二是过程性。先行登记保存行为的过程性体现在其是行政机关作出最终行政处罚的其中一个环节，先行登记保存行为本身不是目的，而是为实现最终行政处罚的方式。

三是非独立性。如前所述，先行登记保存行为是行政机关作出最终行政行为的其中一个环节，其必须依赖于最终的行政处罚而存在，不具有独立性。先行登记保存行为的非独立性是其区别于行政强制措施的核心特征。

2. 先行登记保存行为的性质

从目的上看，先行登记保存行为是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政机关采取的保全行为，即“证据可能灭失或者以后难以取得”是先行登记保存行为的唯一目的。而防止证据毁坏仅为行政强制措施中的一个目的，实践中，行政强制措施往往为实现两个或两个以上的目的。

从后果上看，行政机关实施先行登记保存行为后，可以实现当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据的法律后果。

从方式上看，先行登记保存行为体现的是行政机关的单方意思表示，无需行政相对人的同意，具有一定的强制性。

故此，虽然先行登记保存行为具有一定的强制性，但因其在此后的行政处罚决定作出后，即被行政处罚行为所吸收，此时必须依赖行政处罚行为而存在，不具有独立性，在性质上不宜认定为行政强制措施，宜认定为证据收集和保全行为。

由于先行登记保存行为具有强制性、过程性及非独立性等特征，可对先行登记保存行为下如下定义：先行登记保存行为是行政机关在作出行政处罚前为确认当事人是否存在违法事实而采取的具有强制性、过程性及非独立性的证据收集和保全行为。

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先行登记保存行为与行政强制措施的互动

如前所述，先行登记保存行为不属于行政强制措施，不具有可诉性，但并不意味着所有的先行登记保存行为均不可诉。先行登记保存行为的可诉性应当以其获得独立性为前提，即通过获得独立性使其转化成具体行政行为。

先行登记保存行为与行政强制措施在一定条件下可以相互转化，即：当先行登记保存行为获得独立性时，其便转化为行政强制措施；当行政强制措施丧失独立性时，其便转化成为先行登记保存行为。

1. 先行登记保存行为获得独立性

吉林高院认为先行登记保存行为是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果，通常不具有可诉性。但因行政机关在作出先行登记保存行为后，未在《行政处罚法》规定的七日内及时作出处理决定，因处理决定并未及时作出，先行登记保存行为无法被其他行为吸收而获得独立性，从而对当事人的权益产生实际影响，最终认定该先行登记保存行为可诉。

2. 先行登记保存行为保持非独立性

因行政机关在《行政处罚法》规定的七日内及时作出处理决定，或已对行政相对人作出行政处罚，或拟对行政相对人作出行政处罚，但尚未最终作出行政处罚。在此情况下，先行登记保存行为已经构成行政处罚程序中的一个环节，即已被行政处罚行为所吸收，丧失其可能作为具体行政行为应当具有的独立性，对行政相对人权益产生实际影响的行为是行政处罚行为，而非先行登记保存行为。换言之，先行登记保存行为已被行政处罚行为所吸收，故不具有可诉性。

3. 行政强制措施丧失独立性

市场监督管理部门在对某餐饮店进行例行检查时，发现该餐饮店的员工正在后厨倒掉地沟油，市场监督管理部门的执法人员立即阻止该餐饮店的员工倒掉地沟油，并将地沟油进行扣押。三日后，市场监督管理部门拟给予该餐饮店吊销营业执照的行政处罚，向其送达了《行政处罚事先告知书》，并告知该餐饮店享有听证的权利。

本案中，市场监督管理部门的扣押行为即为行政强制措施，如市场监督管理部门在七日内未作出处理决定的，则该行政强制措施保持其独立性，可作为独立的具体行政行为。如市场监督管理部门在七日内作出处理决定，则该行政强制措施丧失独立性而依附于后续即将作出的行政处罚，行政相对人对“扣押”行为不服的，应当就整个行政处罚行为作为行政复议或行政诉讼的对象，“扣押”行为已被行政处罚行为所吸收，不能单独作为被诉对象。

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