（文接上期）
（二）经营性担保与裁判规则。
1、经营性担保的决策程序。经营性担保是指专门以提供对外担保服务等“有偿担保”为经营内容的担保公司所实施的担保行为。
与普通公司担保的决策机制不同，即普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保作出决议；但作为经营性担保公司是否需对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议，此举归根结底是一个公司自治的问题。如果公司章程或股东会决议本身概括性地授权经营层具有直接作出担保决策的权利时，则无需对每笔担保行为逐项进行决议。
根据有关金融监管制度规定，融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突。根据公司法规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。因此，公司法并未限制关联公司的内部担保行为；相反，其属公司法所支持和保护的一种公司自治行为。融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人，故监管部门与上位法冲突的监管规定在司法实践中应当排除适用。
2、公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。
笔者认为，所谓“违规”担保意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治规范的担保行为。对于第三方债权人而言，其完全可根据合同法表见代理制度进行维权。这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易否决的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，表见代表的效力更难以被否认。
具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿民事法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。
司法实践中，公司对管理层越权担保行为往往以“效力待定”这一合同法制度进行抗辩，笔者认为此种观点不能成立。
因为以“效力待定”制度进行免责的基本法理逻辑是，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的主体将是“担保公司”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与其经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。
因此，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。（未完待续）
（作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任，高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者， 中华全国律师协会民事专业委员会委员， 最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：shianninglaw@126.com）
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