《刑法修正案(八)》第6条对累犯制度进行了修改，同时最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题的解释》明确不满十八周岁的未成年人不构成累犯。前罪实施时不满十八周岁的，也不构成累犯。但是，对于一个具有前科的未成年犯罪人，可否予以酌情从重处罚呢?笔者认为，未成年人的犯罪前科，不宜作为后罪的酌定从重处罚情节。
首先，从理论的层面讲，犯罪前科集中反映了行为人的人身危险性。但笔者认为，对未成年人应另当别论。由于未成年人辨别是非能力和自我控制能力存在很大局限，心智不成熟，思想易变化，犯罪的随意性和偶发性都较大。因此即使其再次犯罪，也未必就说明主观恶性大或人身危险性大，在成年人中适用的“人身危险性”推定，在未成年人中并不能适用。因此，对于具有前科的未成年人，也就失去了基于其人身危险性而从严处罚的依据。
其次，刑法修正案(八)中对于未成年人不构成累犯的规定，显然是对未成年的一种从宽处置，体现了法律对未成年从宽的精神。在此基础上理解，未成年人不构成累犯制度与未成年人前科不作为酌情从重情节，应当认为是一种“举重以明轻”的逻辑关系。针对未成年人而言，更为严重的累犯处罚，都可以从法律的层面予以豁免，那么司法实践中，对于性质相对较轻的一般性前科，理应采取更为轻缓的态度。这不仅符合法律上举重以明轻的当然解释方法，而且也与我国对未成年人犯罪的一贯态度相符。从“教育、感化、挽救”的总体精神出发，不应当对于重复犯罪的未成年人科以较为严格的法律和政策适用，否则与未成年人犯罪从宽处理的趋势相背离。
再次，对未成年人“从宽”，消除未成年人的前科对其的“不利影响”，除了体现在刑罚上要与成年人区别对待，在前科报告义务上也同样体现。《刑法修正案(八)》第19条规定了，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除在就业和入伍时主动报告犯罪前科的义务，这项规定一般被称为前科报告义务的免除。在前科报告义务免除与未成年人前科是否酌情从重两个问题的关系上，司法实践中存在两种不
同的观点:第一种观点认为，刑法修正案(八)第19条是我国的前科消灭制度，未成年人前科应自动视为不存在，因此在对后罪量刑时不应当考虑前科的存在;第二种观点认为，《刑法修正案(八)》第19条只是规定了前科报告义务的免除，但是就司法机关调查和审查案件而言，未成年人的前科材料还是得掌握和知悉的，既然如此，仍然可以作为酌情从重处罚的依据。
笔者认为，上述两种观点都有偏颇之处。第一种观点的偏颇之处在于，在现有法律规制下，将未成年人前科直接视为“不存在”是没有任何法律依据的。第二种观点的偏颇之处在于，从司法机关的角度而言，可以知悉和掌握未成年人的前科记录，但并不意味着司法机关当然地可以将其作为后罪酌情从重处罚的情节。如果未成年的犯罪记录仍然作为后罪的从重情节予以使用，就说明未成年人的犯罪前科与成年后的犯罪记录没有被切断，未成年的犯罪前科对人生的“不利影响”将无法消除，那么，《刑法修正案(八)》设立前科消灭制度的主旨和目的亦无法现实。
最后，《联合国少年司法最低限度规则》明确规定“少年犯罪之档案不得在其后的成人诉讼案中引用”。未成年的犯罪记录，并不能作为量刑情节在后罪的诉讼中被引用和评价，即不能依据未成年时的犯罪前科对其进行从重处罚。既然我国已经加入该条约并未对此条款声明保留，就应当在诉讼中逐步适用，对未成年人的犯罪前科，禁止在其后的诉讼案件中引用，作为酌情从重处罚的依据。
(作者单位:北京市石景山区人民检察院)
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