文 | 李迎春，盈科深圳律师事务所
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将于2015年10月1日起施行的《汕头经济特区职工权益保障条例》对劳务派遣进行了严厉的规制，规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的将直接视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，这对于目前仍在非三性岗位使用劳务派遣工的单位来说绝对是个沉重打击。
该条例第三十一条规定：有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：
（一）劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同期满一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的；
（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；
（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；
（四）用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；
（五）因劳务派遣单位关闭、破产或者其他原因致使被派遣职工劳动合同终止或者解除，用工单位继续使用该被派遣职工的；
（六）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。
前款第二项所规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。（回复关键词“汕头”可推送条例完整版到您手机）
2012年12月28日，全国人大常委会对劳动合同法做了一个修改，将劳动合同法第六十六条修改为： “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳 务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工 作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位; 替代性工作岗位是指用 工单位的劳动者因脱产学习、 休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳 动者替代工作的岗位。 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。
法律明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。如果用工单位违反该规定，违法实施派遣，派遣工与用工单位会建立什么关系？法律中无法找到答案。
在非三性岗位使用劳务派遣工，是否视为建立劳动关系问题，人社部在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》曾有所涉及，征求意见稿第三十七条曾规定，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。后来因征求意见过程中各方意见不统一，该条最后不了了之。正式出台的《劳务派遣暂行规定》对此更采取了回避态度，干脆不涉及该问题了。
汕头其实不是第一个做出这样规定的地区，其它地区已有类似规定，比如：2011年7月1日起施行的《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定，有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的。2013年8月1日起施行的《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条亦规定在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同。
《广东省劳务派遣管理规定（征求意见稿）》第三十二条规定，本规定施行之日起，用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者的，用工单位自用工之日起即与被派遣劳动者建立劳动关系。
由于上述几个地区的规定都是在人社部《劳务派遣暂行规定》实施之前公布，因此在实践中执行力度自然会大打折扣，但是，汕头在《劳务派遣暂行规定》实施后仍做出该规定，可见立法者态度之坚决，用工单位应该予以高度重视。
目前实践中还有一种截然相反的观点，上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院于2014年年底共同发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中第四条认为：《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
不管怎么样，这个问题注定又将成为司法实践中一个剪不断理还乱的问题。
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