《人口与计划生育法》修改后，各地相继修改和出台地方性人口与计划生育法规，采用奖励性产假以及陪产假（又称“护理假”）的方式鼓励夫妻生育。但是，对于各地奖励性产假性质以及奖励性产假待遇的支付主体，在实践中引发诸多争议。例如，奖励性产假是否必须执行，不执行的法律责任是什么？奖励性产假期间的待遇由谁支付，生育保险基金、用人单位还是卫生和计划生育行政部门？《中国劳动保障报》5月24日刊登的《用人单位拒绝依新规延长产假该怎么管》一文提出，用人单位如不执行奖励性产假，劳动保障监察部门有权执法；在用人单位合法缴纳生育保险费的前提下，女职工奖励假期间的待遇应由生育基金支付等观点。笔者对此有不同意见，在此提出商榷，分析如下：
首先，法定产假与奖励产假性质不同。
法定产假的目的是保护女职工健康，其法律依据是《女职工劳动保护特别规定》，其实质系女职工生育的合法权益，属于权利性质；奖励产假的目的是为了鼓励符合条件的夫妻生育而实施的政府激励措施，其法律依据是《人口与计划生育法》，其实质系女职工生育的社会福利，属于福利性质。
其次，法定产假与奖励产假的法律规制与救济渠道不同。
法定产假系《女职工劳动保护特别规定》中予以明确的全国统一的产假标准，即“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”。该产假标准系我国劳动标准的组成部分，用人单位必须执行，否则属于违反劳动标准，当事人可以通过劳动保障监察方式维护自己的合法权益。奖励产假系《人口与计划生育法》授权，各省、直辖市、自治区根据各地的情况制订，全国各地的差异性很大，而且口径也不同，有奖励假与奖励工资选择的，例如天津市规定“女方所在单位增加生育假(产假)30日；不能增加生育假(产假)的，给予一个月基本工资或者实得工资的奖励”；有非强制性的，例如上海市规定“女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天”；有授权单位自主决定延长的，例如北京市规定女职工可享受生育奖励假30天，经所在单位同意，还可以再增加假期一至三个月。根据各地的法规，违反奖励产假规定的，属于违反当地人口与计划生育法规、不履行人口与计划生育职责，由县级以上的卫生和计划生育行政部门给予行政处罚。
依据我国《劳动保障监察条例》，劳动保障监察部门有权对用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况进行监察，有权对女职工生育享受产假低于90天的行为进行行政处罚。而地方法规中关于延长产假的规定是为了落实二胎政策给予的奖励假，与女职工保护无关，不属于劳动保障监察的执法范围。因此，劳动保障监察部门无权对用人单位是否执行奖励性产假的行为进行监察或处罚。
最后，法定产假与奖励产假期间的待遇标准与支付主体不同。
法定产假期间的待遇以及支付主体全国统一且明确，按照《女职工劳动保护特别规定》，已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
奖励产假期间的待遇各地规定不同，且待遇的支付主体均不明确，即各地法规均没有规定奖励产假期间的待遇由谁支付。
那么，奖励产假是否应当由生育保险基金支付？依据《女职工劳动保护特别规定》，在用人单位参保的情形下，生育保险基金只保障国家法定产假期间的生育津贴，不支付奖励产假期间的津贴，除非地方生育保险实施办法另有明确规定。是否应当由用人单位支付？若用人单位不愿意支付，其违反的不是我国的劳动标准，而违反的是计生法，当事人的权利无法通过劳动保障监察方式获得有效救济。其实，从奖励产假产生的缘由来看，其本质系政府鼓励生育，而生育管理系卫生与计划生育行政部门的法定职责，因此，由该部门支付符合这一福利的本质属性，也能切实、有效落实奖励产假。
综上，基于我国人口政策调整导致的生育政策重大变化，鼓励二孩生育的奖励产假已属于社会福利，该社会福利的负担不适合增加在用人单位的身上，也不适合纳入基本劳动标准的保障范畴，而应当以政府专项资金的方式保障奖励产假的有效落实。（中迈律师事务所 赵绘）
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