目次
一、个人破产程序类型评析
二、个人破产救济程序的变革与发展
三、我国个人破产救济程序的选择与建构
个人破产救济程序的选择与建构
本文刊登于《人民司法》2020年第10期
作者：熊杰
作者单位：西南政法大学
近年来，随着个人债务风险逐渐凸显，我国个人破产立法受到社会广泛关注。2019 年 6 月，最高人民法院、国家发改委等多部门联合出台的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中提出要分步推进建立自然人破产制度，浙江台州、温州等地法院也已经开始探索实施相当于个人破产和解程序的个人债务清理程序。在个人破产立法中，是否仍然沿袭现行破产法中的和解、重整和清算等程序类型，相应的救济程序如何选择与建构，是构建我国个人破产制度的基础性问题，是个人破产立法应当率先解决的问题，有进一步讨论和厘清的必要。
一、个人破产程序类型评析
现代个人破产制度的内涵不仅包括对债权人利益的公平保护，更侧重于对深陷过度负债的债务人的救济。不同的破产立法因历史成因、经济发展、社会政策等不同，对于个人破产救济程序类型的具体设置也各有特色且称谓各异，诸如个人破产清算、破产和解、个人债务清理、债务调整（整理）、个人债务自愿安排、个人更生（再生）、重整等。无论立法模式是侧重于债务人的全新开始，还是对债务人的教育矫治，一般均包括着力于公平分配破产财产的破产清算程序，以及着力于债务调整和清偿计划达成，从而促进债务人更生（再生）的个人债务整理程序，主要包括和解与重整程序。
现代个人破产程序秉持两项基本理念 ：平等对待所有债权人，为诚实的债务人提供全新的开始。随着个人破产制度的发展进步，个人破产清算程序不仅重视破产财产的收集、处置和分配，还通过自由财产制度和破产免责制度强化对债务人的权利救济。破产和解是债权人与债务人在破产程序中依照一定的程序和条件达成债务清偿和解协议，经法院认可并予以执行的特定程序。破产重整制度与破产和解制度具有许多相似之处，而且一些国家的个人破产立法中，个人债务调整程序既强调债权人与债务人和解，又强调尽力促使债务人重生。真正意义上的个人重整程序是在个人和解程序基础上发展起来的。较之于传统的个人破产和解程序，重整更富有效率和执行力。一是和解程序对于担保物权人缺乏约束力，担保物权人可不受和解程序的影响直接行使担保物权，即别除权 ；而重整程序在必要时可以限制担保物权的行使，以确保债务人重生的物质基础。二是和解程序一般侧重于债务减让和延缓清偿 ；而重整计划更侧重于挖掘债务人的潜力，将其未来一定期间继续工作和经营的收入也用于偿还债务。三是和解方案能否产生效力依赖于债权人表决通过 ；而在重整程序中，即使重整方案表决未获通过，法院认为重整计划公允平等，符合利害关系人的最佳利益，也可强行裁定许可重整方案。
我国 1986 年企业破产法（试行）设置了和解和整顿程序（即和解程序）及破产清算程序，现行破产法又引入了重整程序，形成和解、重整和清算 3 种程序并行。3 种程序启动的条件既有相同，也有区别 ；程序运行没有先后顺序，即没有前置程序的规定。
二、个人破产救济程序的变革与发展
当今世界有 20 多个国家采用了较为成熟的个人破产程序，但程序类型设置和运行仍然存在差别。熟悉和了解个人破产程序的不同立法模式和变革发展趋势，有助于在个人破产制度本土化过程中提高立法水平和效率，避免重复试错。
（一）强调法庭内外和解的德国个人破产程序模式
德国破产法在常规破产程序之外还规定了一个专门的个人破产和其他小型程序的特别程序，适用于没有也不曾从事独立经济活动的所有自然人。如果债务人以前从事过独立经济活动，只要他的财产关系简单明了（提出申请时的债权人不超过 20 人），且不存在针对他的、因劳动关系产生的请求权，也可适用该程序。该程序的首要任务是通过适当债务清理使得债务人能够重新开始，所以更加重视法庭外和法庭内的和解，仅规定了一个非常简易、辅助性的破产清算程序。
德国破产法规定，个人债务人申请破产前，应先尝试与债权人就债务清偿进行协商，力图达成和解 ；只有事先经过法庭外和解努力，才能提出启动破产的申请。该法第 305条第 1 款第（1）项要求 ：债务人在提出破产申请时需提交一份证明文件，证明其在申请前的最后 6 个月内，未能以某债务清理计划为基础同债权人达成债务清理的合意 ；该证明文件应由适格人员或机构出具。
如法庭外和解不成，债务人提交个人破产的申请也并不能引起破产程序的启动，而是先加入一个法庭内调解程序。债务人需在申请书之外提交一份债务清理计划。债务清理计划是否通过由债权人决定。如果全体债权人同意，计划即为通过 ；如果半数以上债权人同意，且其代表的债权超过全部请求债权的一半，破产法院可决定执行该债务清理计划。计划通过后不得解除。
如果债务人提交的债务清理计划未获通过，则法院可依职权重新接受破产申请，适用简易破产程序，对债务人财产进行变价和分配。基于个人债务人财产关系较为简单，该破产清算程序非常简化，法院可以实行书面审理，且没有破产管理人，而由一名受托人在更小范围内履行职责。虽然德国个人破产的程序非常简化 , 但其免责要件却比美国破产法苛刻得多。债务人必须将破产后 6 年内的工资收入中可扣押的部分交与受托人 , 由受托人分配给债权人 , 并且在这 6 年内负有依靠自己的能力从事职业活动的义务，6 年后债务人才能获得免责。
德国破产法设置个人破产和解前置，通过当事人之间的和解来减少破产给社会带来的冲击，同时可减缓因破产案件增加而使法院工作负担激增。
（二）注重破产免责和破产重整的美国个人破产程序模式
美国的个人破产法律制度完备且复杂，为陷入财务困境的债务人提供了诸多灵活的救济措施和程序。清算与重整是美国个人破产的两大支柱。美国个人破产的实体法渊源主要是联邦法典第 11 篇，即破产法典，或称美国联邦破产法。个人债务人可选择的破产程序有第 7 章清算程序、第 11 章商事重整程序、第 12 章农场主债务整理程序、第13 章个人债务整理程序。第 11 章重整程序侧重于为商事主体提供重整救济，而第 13 章实际上就是自然人重整程序，为有固定收入的个人债务人重整提供救济。
美国联邦破产法第 7 章清算程序，是美国破产法中最基本、最常用的破产程序，又称直接破产，具有两大目标，即债务人救济和债权人的公平对待。债务人破产申请前的所有非自由财产将尽可能地用于清偿破产债务，个人债务人破产申请前的债务一般会得到免责，破产免责将给予债务人在财务上全新开始的机会。
美国联邦破产法第 11 章规定了破产重整程序，也适用于个人债务人，但很少有个人债务人需要申请适用该章程序。第 13 章是个人消费债务人破产重整的基本程序，对于有固定收入且债务未超过特定限额的个人，该章允许其留存个人财产，并在 3-5 年时间内依照法院批准的债务清偿计划清偿债务，剩余债务将获得免除。该程序使得有稳定收入的自然人消费者通过用未来收入向债权人清偿债务的方法，避免失去住宅、汽车等重要资产，也可维持较好的信用评级。
为抑制债务人滥用清算程序逃避债务，促使更多人由申请第 7 章清算程序转为申请第 13 章重整程序，2005 年起，美国国会出台了破产滥用预防和消费者保护法，推行了收入测试。债务人申请破产前的 6 个月月均收入必须低于该州的相近家庭收入的中位数，该个人或夫妻才可申请第 7章破产，否则会被法院驳回申请，实际上强制此类债务人适用第 13 章程序。此外，该法还增加了信用咨询这一破产申请前置程序，即债务人须在其破产申请提交日前 180 日内接受经认可的、非营利性的预算和信用咨询机构提供的信用咨询，否则不得申请任何类型的破产救济。该规定的目的在于使陷入财务困境的债务人获知更多信息以判断申请破产是否真的符合其最佳利益，从而作出更好的选择。但这一规定的实施效果并不理想，受到诸多批评。
（三）竭力促进个人再生成功的日本个人破产程序模式
日本现行的适用于个人的破产法规主要由清算型的破产法和重整型的民事再生法组成。1999 年 12 月民事再生法颁布 ，和解程序被废止，取而代之的是重整型、债务人自行管理模式的民事再生程序。日本 2000 年通过修订民事再生法时引进小规模个人再生、工资所得者等再生、住宅资金贷款债权的特则等自然人重整程序，体现了其大力吸收美国、德国等国破产立法经验成果的灵活态度。个人小规模再生程序，再生计划的通过只需持反对意见的债权人人数低于表决权总数的一半，且该表决权所占债权额不超过表决权总额的二分之一。工资所得者等再生程序，再生计划则无需债权人同意，只要法官批准即可。住宅资金贷款债权特则适用于住宅资金贷款债权，需满足的条件包括：贷款资金用于购买或建造住宅，或取得住宅用地 ；采取分期付款方式 ；在住宅之上设有抵押权。日本的个人破产清算程序没有破产财产分配方案应当由债权人会议表决通过的规定，即破产财产分配方案无须提交债权人会议表决。当今日本社会和国民已经普遍接受了破产免责的理念。
从各国和地区个人破产立法的历程看，个人破产程序一直在不断修订中完善，且不同国家和地区之间也一直在相互学习和借鉴。总体来说，个人破产救济程序的变革和发展呈现出以下趋势 ：
其一，程序设置更加注重人权保护。人权从自由权中心主义逐步发展为自由权与社会权并重的观念后，国家保护人权义务也在不断扩大，不仅扩大了保护范围，而且保护形式与程序日益呈现多元化。现代个人破产立法既注重对个人的生存权、平等权的保护，也注重对个人发展权的保护。自由财产制度保障了破产债务人及其家人的生存必需，免责制度赋予了破产债务人回归社会重新开始的权利，重整程序中允许债务人保留并管理其财产，鼓励其努力创造社会价值，给予了债务人继续发展的机会。
其二，程序更加简便、高效和经济实用。从各国破产实践来看，个人破产数量庞大，破产债务和破产财产较企业破产一般更为简单。为缓解法院的案件压力，提升破产救济的效率，许多国家和地区均在不断探索改进和简化个人破产程序，包括简化破产债权的申报与确定程序，加速破产财产的清理和追收程序，改进和简化甚至取消分配方案、重整（更生）计划的表决程序，优化争议的处理程序，以及实行破产法院集中管辖破产争议、法官独任审理、书面审理等。同时考虑到个人债务人的经济状况，还对法院收取的费用以及管理费用进行限制，指定由政府负担费用的管理人或受托人，以尽可能降低成本，实现破产救济功能。
其三，债务人康复功能日益彰显，个人重整程序迅速崛起。现代社会日益认识到破产程序可以制止债权人无序催收和争抢执行，避免社会资源的浪费。同时也认识到，相较于一味地对债务人进行威胁施压，以求更多地清偿债务，积极的激励手段更为有效。重整程序鼓励债务人通过努力工作创造财富，以一定时期的未来收入清偿债务换取余债免除，并推动债权人接受清偿计划，从而促使债务人重新回归社会，成为有用的社会成员，实现自身康复的目标，也可避免债务人滥用破产免责逃避债务而引发广泛的社会问题。
其四，政府在个人破产程序中承担更多的公共管理职能和行政事务。与企业破产相比，个人破产案件中破产事务的管理很难盈利，破产执业中介机构直接从破产财产中收取报酬难度较大，因而缺乏参与动力。在很多国家，个人破产案件就交由公共管理人即政府破产监管机构管理。香港所有的个人破产及公司强制清算案件及相关监察工作均由破产管理署负责。新加坡绝大多数的个人破产由官方受托人处理，因此官方受托人既是本国破产监管机构，同时又是个人破产的公共管理人。新西兰官方受托人是所有的个人破产、无产可破和简易分期支付程序的管理人。美国进行了破产案件司法裁判职责和行政管理职责的区分改革，设立了联邦托管人，作为联邦司法部的一部分，由司法部长任命和监督，履行与破产有关的行政性职责。法国在全国设立了 117 个个人过度负债委员会，为消费者债务人进行资产负债信息调查、债务咨询、制定偿还计划 , 并促成双方接受该计划。法国绝大多数消费者破产案件都是以协商达成长期偿债方式结案。
三、我国个人破产救济程序的选择与建构
个人破产程序类型的设计与安排，应当符合本国或本地区经济社会发展状况，也应与社会文化、公共政策、法治水平等基础条件相适应。
一个社会对债务的看法会对其处理过度债务负担产生影响。在特定的法律或文化制度中会把债务看作是团体和社会的集体责任，而不是对该债务承担最直接责任的个体债务人的责任。美国是一个由移民开发建设起来的国家，美国的缔造者们自身就是曾经在欧洲大陆竞争中的失败者，合众国就是这些所谓失败者的复活舞台，故其个人破产程序的设计彰显了开放的态度，体现出包容冒险和鼓励消费的态度，注重通过多种破产程序类型的设置尽力促使债务人重新开始。我国历来有欠债还钱、天经地义的传统社会价值观，而且这种观念至今还根深蒂固。如我国台湾地区，法官在适用具体规则时，仍会对债务人抱有某些偏见，在法律适用的过程中采取对债务人不利的解释，使得立法者在消费者债务清理条例中促进债务人重整、保障其生存权的目的难以很好实现，最后只能通过法律修订限制法官在某些条款上的自由裁量予以解决。社会文化观念必然影响到程序的设置和运行。法律的生命在于执行，程序的可接受性、可操作性和便利性等法律技术问题以及程序参与者的职业素养、公民的法治意识，也对个人破产程序的设置与运行有巨大影响。人口众多、法院受理案件呈井喷式增长、许多中基层法院法官不堪重负，是我国当前的司法现状，因此程序的便捷高效成为必要的考量 ；专业人士对程序类型选用的甄别和引导、法庭外个人债务清理程序作用的发挥，应当得到必要重视 ；鉴于破产费用的筹措亦需各方进一步努力，还应注重程序的经济和可承受。
对于个人破产救济程序的选择与建构，有学者提出，我国消费者破产程序可以借鉴德国模式，消费者在庭外和解失败后，必须要先行尝试重整计划，计划失败才能破产清算。我国未来关于消费者破产以“法院外和解——重整程序——清算程序”的单门户模式为宜，一方面可以省去当事人在程序间进行比较、选择的过程，从而抑制程序被滥用的可能性，另一方面可以减轻司法压力。也有学者认为，个人破产法庭内债务清理制度应包括重整和清算程序，债务人申请破产时可以自由选择清算或重整 ；且应建立强制性的法庭外债务清理制度，债务人只有进行法庭外债务咨询，并提供相应证明材料和法律文件，才能申请破产。还有学者认为，应当对商事个人破产程序与消费者破产程序分别设置。
笔者认为，我国个人破产程序的设置应尽量做到适用方便、操作性强，有利于提高效率和控制成本 ；既注重促进债务人更生复兴，又体现对债务人的教育矫治，以增强程序的可接受性和当事人适用的主动性。为此提出以下建
议 ：
1.设置统一的个人破产救济程序，不区分商事主体破产
程序和消费者破产程序
随着经济社会的发展，区分破产债务人是因商业负债导致破产还是因消费债务导致破产已无必要，且负债金额与案件的复杂程度并无必然联系。过于复杂的程序类别设置，往往导致选择困难和程序争议。
2. 完善和推动法庭外个人债务清理，但不宜将其设置为
个人破产的强制前置程序
法庭外债务清理程序是债务人申请破产前的拯救程序，具有咨询、清理和调解功能，可以对一部分债务人起到预防破产的作用。该程序可由下文所述的政府破产事务管理机构统筹管理，由其指定或委托相关破产执业中介机构组织实施，尽力分流部分可能进入法院的破产案件，减轻法院的负担。实践中发现，一些国家试图通过设置申请破产前强制性的谈判协商程序，从而节约司法资源，然而往往不能成功地分流案件，反而导致债务人咨询和申请破产的迟滞。因为许多债务人几乎完全丧失清偿能力，过度地、反复地通过第三方调解以期达成协议，实际上既浪费时间，又耗费成本。可行的做法就是由富有经验的破产执业者根据债务人的财产状况和债权债务的实际状况，对是否启动法庭外债务清理程序进行评估和甄别，并由破产管理机构确认。
3. 重构个人破产程序类型
个人破产程序类型包括清算程序和重整程序，不再设置破产和解程序。个人破产重整程序即个人债务调整及更生程序，清算程序以简易程序为主。
破产和解主要是一种债务调整和减让的协商程序，和解协议不能影响担保权人权利的实现，也不能由法院强制裁定执行，故破产和解在实践中难有成功范例。债权人与债务人一般在破产前已进行过多轮协商，同时有前文所述的完善的法庭外债务清理程序，且破产和解的许多优势功能实际已被破产重整所吸收，再作规定明显冗余。重整程序主要适用于有稳定收入或有工作技能或未来经济上可能恢复振兴的自然人。
重整和清算程序可以选择适用，且程序可以根据情况相互转换。重整失败，应当转入破产清算程序 ；破产清算申请受理后，发现有重整可能的，可以申请转入重整程序。为防止程序冗长、时间拖延和成本增加，不强行要求必须经过重整程序失败，才能进行破产清算 ；而是通过破产失权制度、自由（豁免）财产制度和破产免责制度的恰当设置，以及庭前审查程序的科学运用，来避免滥用破产清算程序，促使有重整条件的债务人主动选择破产重整程序。
债务人进入破产清算，其部分权利和资格在一定期限内应当受到公法和私法上的限制，如不能担任公职人员、高级经营管理人员以及从事社会中介服务等，其一定期限内的消费行为也会受到限制。根据我国经济社会发展实际，债务人能够保留的自由（豁免）财产不宜过多，但应满足个人和家庭基本生活。此外，债务人在清算完毕后，对剩余债务不能立即免责，而应借鉴德国模式，规定一定年限的继续清偿期（或称良好表现期），债务人在此期间内应根据自身实际从事适当工作，或为此作出努力，且诚实地履行清偿义务后，方可申请法院裁定许可免责 ；清偿期的长短应结合其清偿债务的比例确定。这些制度的设置，可以有效促使具备条件的债务人自愿选择重整程序，用未来一定期间的收入来尽力清偿债务，同时也为确需通过清算免责的债务人及时提供重新开始的机会。
4. 设立具有公共管理性质的个人破产事务管理机构，承担法庭外个人债务清理程序及个人破产程序的行政性事务
该机构负责程序引导、案件分流及跟踪管理 ；建立包括破产管理人在内的破产执业服务机构名单库，指定破产管理人，并对执业情况进行监督；管理和监督破产救助基金；监督和解协议、重整计划的执行 ；对救助基金的使用进行审查等。该机构的诸多职能可以指定或委托破产执业中介机构完成，诸如对债务人进行信用咨询、组织实施法庭外和解、相关情况的调查核实等。将相关程序中的行政事务交由专门机构负责，可以减轻法院的负担，使法院有更多精力专司裁判，亦能保证程序的公正性、权威性和公益性。
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