阅读提示：天同码，是北京市天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。“天同十八部”已由法律出版社出版。
“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）、两部目录（法官检索及体系检索目录）共18卷（其中体系检索目录拆分为民事、商事体系检索目录两卷，故实为19卷）组成。其中民事八部包括：房屋卷、土地卷、工程卷、消费卷、家庭卷、侵权卷、人格卷、家庭卷，商事八部包括：合同总则卷、合同分则卷、担保卷、借贷卷、公司卷、金融卷、执行卷、程序卷。全套“天同十八部”共4200万字，王泽鉴、梁慧星教授分别为本套书作序。
本期天同码，第一个系主旨案例，来自《民事审判指导》2019年第3辑总第79辑“指导性案例”栏目案例整理形成的裁判规则，其他类案参考选自《天同十八部》中《商事八部·合同总则卷》之“合同成立·预约合同·违约后果”“缔约过失·损失赔偿”等专题部分案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
天同十八部 ·民事八部与商事八部导航图
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【规则摘要】
1.预约合同违约损害赔偿，应综合衡量信赖利益损失
——预约合同违约责任损害赔偿适用《合同法》违约责任一般规则，范围包括因违约造成的全部损失，具体数额酌定。
2.违反房产认购意向书约定，仍应承担相应违约责任
——为将来订立确定性本合同而达成预约合同，一方违反诚信原则，致对方合同目的落空的，违约方应承担民事责任。
3.一方未履行预约合同义务，应赔对方期待利益损失
——合同一方当事人未履行约定的具有预约合同性质义务，应赔偿合同相对方期待利益即合同履行后可获得利益损失。
4.违反预约合同的，应赔偿包括可得利益在内的损失
——违反预约合同，计算可得利益损失时，应考虑到客观履行情况及当事人过错程度等，依公平、诚信原则综合衡量。
5.订购协议解除，缔约过失赔偿不包括期待利益损失
——订购协议签订后，开发商变更建设主体及规划设计，未依约售房的，缔约过失赔偿范围，应以信赖利益损失为限。
6.以欺诈方式销售经济适用房，应赔偿信赖利益损失
——开发商在与买受人签认购协议时，隐瞒经济适用房性质，存在一定订约欺诈事实的，应赔偿买受人信赖利益损失。
7.未约定预约违约金时，应以订约机会丧失酌定赔偿
——当事人未约定预约违约金，适用定金罚则难以弥补损失时，应以守约方丧失另行订约机会损失酌定违约损失赔偿。
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【规则详解】
1.预约合同违约损害赔偿，应综合衡量信赖利益损失
——预约合同违约责任损害赔偿适用《合同法》违约责任一般规则，范围包括因违约造成的全部损失，具体数额酌定。
标签：｜合同成立｜预约合同｜违约后果｜房屋买卖｜信赖利益
案情简介：2013年，唐某与尚未取得预售许可证的开发公司签订《定制开发协议》，约定了购买房产的具体楼号、楼层、面积和合同价款等，并约定了在商品房预售合同签订之后保证金冲抵房屋价款，并约定交房时间为2016年6月30日。唐某据此支付开发公司1600万元保证金。2016年10月，因开发公司未依约签订预售合同，唐某要求解除协议，开发公司同意，随后，唐某将《定制开发协议》项下权利义务转让给黄某。黄某因与开发公司就损失赔偿额无法达成一致而起诉。
法院认为：①当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于本合同本身，属于预约合同。本案中，《定制开发协议》并非可以完整履行的商品房买卖合同，商品房买卖交易的实现仍有待双方签订商品房预售合同。此外，《定制开发协议》还约定，在商品房预售合同签订之后保证金冲抵房屋价款、《定制开发协议》终止，这表明合同双方当事人对《定制开发协议》与商品房预售合同如何衔接进行了安排，进一步说明《定制开发协议》签订和执行系为保证双方将来签订商品房预售合同，性质上应为预约合同。②预约合同以未来签订本约合同为目的，预约合同的意向购房人所支付款项性质和数额均与商品房预售合同中的房屋交付的对价相距甚远，故基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等原则，预约合同违约责任不等同于本约合同违约责任。同时，签订预约合同并不等同于必然签订本约合同，本约合同签订与否仍具有不确定性，双方当事人正是基于客观上签订条件、时机不具备或主观上特殊的考虑，才签订预约合同而非直接签订本约合同，双方当事人对此均应有所预见。如因客观情况发生变化不能签订本约合同，合同双方应遵循诚实信用原则，在明知或应知上述情形发生时应采取适当措施防止损失扩大，否则无权就扩大部分的损失主张赔偿。③本案中，结合唐某意向购买的房屋系位于商业园区定制开发的办公业态产品，《定制开发协议》约定的商品房用途为“办公”，以及唐某一次性意向购买包括9个楼层建筑面积8千余平米房屋等事实，可看出唐某意向购买涉案房屋并非用于居住等基本生活保障用途，应认定唐某系投资性购房人。《定制开发协议》中对于将来要签订商品房预售合同虽有约定，但协议已明示案涉房地产项目尚未取得规划验收批准文件等情况，投资性买受人对案涉房产交易固然可产生合理信赖，但其对交易中存在的风险和不确定因素亦应属于明知。在出卖人取得预售许可等销售条件具备后，买受人应积极联系签订商品房预售合同事宜，为一般防控风险的通常做法，故唐某称其在2016年6月30日之前完全不知情且其从未向开发公司催促或询问不合常情。签订预约合同对于意向购房人而言，可支付较少比例的金额、以当时的市场价格获取未来签订预售合同的机会，而对出卖人而言，在不具法定销售条件之时即可回笼部分开发资金，故唐某与开发公司签订具有预约合同性质的《定制开发协议》符合双方利益。④对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素（如鼓励投资还是遏制炒房）等未签订本约合同的原因要件。根据本案查明事实，案涉协议不能履行并非由于政府政策变动，而是可归责于开发公司本身。在此情况下，如仅责令开发公司向黄某返还保证金并按照远低于市场利率的央行基准贷款利率支付利息，而不赔偿黄文贵可能遭受的机会损失，则明显违背诚实信用原则，偏离最基本的公平正义观念。参照2013年12月至2014年6月期间本市住宅销售价格指数酌定黄某的机会损失，判决开发公司返还黄某保证金1600万元并支付利息，另赔偿黄某300万元。
实务要点：预约合同违约责任损害赔偿适用《合同法》违约责任一般规则，损害赔偿责任范围包括因违约行为造成的全部损失，损失数额难以计算的，应在合同当事人签订预约合同可预见范围内，以损失填补为原则，综合考虑违约方过错程度、守约方履约情况、合理的成本支出、本约合同机会成本损失及预约合同内容、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等涉及未签订本约合同的原因要件等因素，酌情判定损失数额。
案例索引：最高人民法院（2019）最高法民申2826号“再审申请人黄文贵因与被申请人北京宁科置业有限责任公司（以下简称开发公司）及一审第三人唐美兰房屋买卖合同纠纷案”，见《商品房买卖预约合同损害赔偿责任范围的认定》（张闻，最高院民一庭；审判长万挺，审判员张纯、潘杰），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201903/79:138）。
2.违反房产认购意向书约定，仍应承担相应违约责任
——为将来订立确定性本合同而达成预约合同，一方违反诚信原则，致对方合同目的落空的，违约方应承担民事责任。
标签：｜合同成立｜预约合同｜意向协议｜房屋买卖
案情简介：2002年，仲某与开发商签订意向书，约定商铺对外认购时通知仲某认购，仲某有优先认购权，并约定了拟购商铺面积、均价等，随后仲某依约交纳了2000元意向金。后因开发商以房价上涨为由拒绝与仲某签订正式买卖合同，仲某遂以开发商违约为由，索赔经济损失100万元。
法院认为：①案涉意向书签订时间在开发商办理有关项目立项、规划等主要手续后、取得房产预售许可证前，意向书中所指商铺并非虚构，所约定房屋买卖意向存在现实履行基础。同时，该意向书明确了双方当事人基本情况，对拟购商铺面积、价款计算、认购时间等均做了较为清晰且适于操作的约定，表明双方经磋商，就条件成就时实际进行买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签订房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时开发商优先同仲某订立正式合同，故该意向书系具有法律约束力的预约合同。②开发商未按约履行通知义务，导致意向书中约定将来签订正式买卖合同根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方所签意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，构成违约。综合本地区近年来房地产市场发展趋势及双方当事人实际情况，酌定开发商赔偿仲某经济损失15万元。
实务要点：为将来订立确定性本合同而达成的预约合同，双方当事人应依诚实信用原则行使合同权利，且在履行合同义务时应以善意方式，不得规避合同约定的义务。
案例索引：上海二中院2007年10月19日判决“仲某诉某开发商预约合同纠纷案”，见《仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2008:486）。
3.一方未履行预约合同义务，应赔对方期待利益损失
——合同一方当事人未履行约定的具有预约合同性质义务，应赔偿合同相对方期待利益即合同履行后可获得利益损失。
标签：｜合同成立｜预约合同｜违约责任｜可得利益
案情简介：2006年，家具公司就商场装修工程委托装饰公司设计，并约定商场装修优先使用装饰公司。其后，家具公司将部分装修工程委托给其他装修公司装修，其不能证明已告知装饰公司是否接受竞标最低价。装饰公司诉请家具公司赔偿可得利益损失。
法院认为：①合同双方当事人均应按合同约定履行各自义务，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，应赔偿违约造成的损失。本案中，双方在合同中约定家具公司有优先使用装饰公司进行商场装修义务。家具公司不能证明其已尽到合同约定的告知义务，构成违约。②一方不履行合同义务给对方造成的损失，包括合同履行后可获得利益。家具公司未按约履行告知义务，擅自和第三方签订装饰施工承包合同行为，损害了装饰公司期待利益，装饰公司有权要求赔偿。鉴于双方当事人认可利润率为5%，故应据其计算装饰公司可得利益。判决家具公司给付装饰公司损害赔偿金4.5万元。
实务要点：合同一方当事人未履行约定的具有预约合同性质义务的，应赔偿合同相对方期待利益即合同履行后可获得利益损失。
案例索引：北京二中院（2007）二中民终字第01756号“某装饰公司与某家具公司合同纠纷案”，见《北京优高雅装饰工程有限公司诉北京亨利戴艺术家具有限公司违反预约合同义务损害其期待利益建筑合同案》（胡昌明），载《人民法院案例选》（200901/67:210）。
4.违反预约合同的，应赔偿包括可得利益在内的损失
——违反预约合同，计算可得利益损失时，应考虑到客观履行情况及当事人过错程度等，依公平、诚信原则综合衡量。
标签：｜合同成立｜预约合同｜违约责任｜可得利益｜房屋买卖
案情简介：2008年，陈某与开发公司签订认购书，对拟购房产位置、价款、面积做了约定，并约定达到销售条件后签订商品房买卖合同。2011年，陈某以开发公司未通知签约并将案涉房产转卖他人为由，诉请退回已缴纳诚意金60万元并赔偿认购价与市场价差额100万余元。
法院认为：①案涉认购书对拟购商铺位置、价款、认购时间及双方权利、义务作了约定，并对签署正式买卖合同作了安排，系独立、有效的预约合同，双方应在认购书所约定条件成就后按约定履行。开发公司在取得预（销）售许可证后，未履行约定的通知义务，并将涉案房屋卖与他人，导致双方无法按认购书约定继续履行，开发公司应承担相应违约责任。②因预约合同与本约合同存在法律性质差异，在内容上亦缺乏付款时间、付款方式、商铺交付条件及日期等主要内容，双方需通过进一步谈判在本约中加以确定，故综合考虑本市近年来房地产市场发展态势及双方当事人履约情况，具体赔偿数额应以开发公司将因违约实际所获差价利益返还给陈某为宜。根据开发公司实际销售价格与认购书约定单价差额，乘以相应房产面积，判决开发公司返还陈某60万元诚意金时，赔偿陈某差价利益损失60万余元。
实务要点：违反预约合同，赔偿包括可得利益在内的损失时，应考虑预约合同与本约合同存在的差异，兼顾案件客观履行情况及当事人过错程度、合理成本支出、守约方因对方违约而未获有利益等因素，依公平原则及诚实信用原则综合衡量。
案例索引：江苏无锡中院（2012）锡民终字第0024号“陈某与某开发公司等合同纠纷案”，见《陈某诉江阴兰星房地产开发公司等不履行商品房预约合同纠纷案（预约合同 违约责任）》（潘亚伟、陈教智），载《中国审判案例要览》（2013民：158）。
5.订购协议解除，缔约过失赔偿不包括期待利益损失
——订购协议签订后，开发商变更建设主体及规划设计，未依约售房的，缔约过失赔偿范围，应以信赖利益损失为限。
标签：｜合同成立｜预约合同｜缔约过失｜损失赔偿｜房屋买卖｜信赖利益
案情简介：2001年，曹某与开发公司签订房屋订购协议并支付全部房款222万元。2006年，开发项目主体变更为房产公司，开发公司股东亦变为房产公司股东。2008年，曹某订购房屋已升值到700万余元。因房产公司、开发公司拒绝履行订购协议并交房，曹某诉请解约并赔偿1800万余元。
法院认为：①曹某与开发公司所签订购协议，符合预约合同系当事人双方为将来订立确定性本合同而达成合意的法律特征，不能认定为房屋买卖合同。订购协议仅是预约合同，预约目的在于签订本约。从预约到本约签订，双方当事人应遵循诚实信用原则，将预约所确定原则贯彻到本约合同条款中。曹某按约支付了全部款项，但开发公司却和房产公司协议将工程建设主体进行调整，房产公司对规划设计进行了变更，导致订购协议中双方约定将来正式签订房屋买卖合同根本目的无法实现，违约责任在开发公司。曹某要求解除订购协议，开发公司表示同意，法院予以照准，但开发公司应返还曹某购房款，并承担相应赔偿责任。②房产公司被调整为新的建设主体，其与开发公司之间未就工程建设主体调整支付补偿费用。房产公司与开发公司股东构成上的同一性，不能排除双方未作补偿可能，由此将使曹某承受开发公司赔偿不能的风险，故房产公司应承担补充赔偿责任。综合考虑开发公司过错程度、曹某付款情况以及近年来房地产市场发展趋势基础上，判决解除订购协议，开发公司返还曹某购房款222万元及赔偿曹某222万元，房产公司就赔偿款222万元承担补充赔偿责任。二审中，开发公司自愿在原判222万元基础上再补偿曹某60万元。
实务要点：订购协议签订后，开发商变更建设主体及规划设计，未按约定出售房屋的，应承担缔约过失责任。在确定缔约过失赔偿范围时，应以信赖利益损失为限，不应包括机会丧失及期待利益损失。
案例索引：上海二中院（2010）沪二中民二（民）终字第609号“曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案”，见《建设主体变更情形下订购协议违反的法律责任》（王珍），载《人民司法·案例》（201112:77）。
6.以欺诈方式销售经济适用房，应赔偿信赖利益损失
——开发商在与买受人签认购协议时，隐瞒经济适用房性质，存在一定订约欺诈事实的，应赔偿买受人信赖利益损失。
标签：｜合同成立｜预约合同｜房屋买卖｜经适房｜信赖利益
案情简介：2006年，张某与开发公司签订商品房认购协议并交纳全部购房款24万余元。2008年，张某要求交房，开发公司称该房系经济适用房、张某不具有购房资格。张某遂诉请退回购房款并赔偿一倍购房款。
法院认为：①张某与开发公司之间所签认购协议不符合房屋买卖合同构成要素，不是房屋买卖合同。因双方并未签订房屋买卖合同，故张某购房款，开发公司应予退还。关于张某要求对其进行购房款一倍赔偿，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于五种承担一倍赔偿情形，又，本案是经济适用房认购协议纠纷，不是不动产纠纷，亦不能适用《消费者权益保护法》有关规定，故张某要求进行一倍赔偿诉请，于法无据，不予支持。②开发公司与张某签订认购协议前，开发公司所办理有关项目立项、规划等手续均为经济适用房性质，双方在涉案认购协议中指向房屋不存在现实履行基础，且签订该协议明显违反我国现行法律规定，故该协议并非合法有效的商品房买卖合同。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，开发公司在签订认购协议时存在一定订约欺诈事实，但张某亦存在未加严格审查的重大过错，故双方均有过错。在张某未能就其所受损害利益举证情况下，综合考虑双方过错程度及近年来本地房地产市场发展态势，确定开发公司承担信赖利益损失较为妥当。一审判决开发公司退还24万余元及利息，二审达成和解，张某撤回上诉。
实务要点：开发商在与买受人签订房屋认购协议时，隐瞒房屋经济适用房性质，存在一定的订约欺诈事实，应向房屋买受人承担信赖利益损失。
案例索引：陕西西安中院（2009）西民二终字第1376号“张某与西安某房地产开发有限公司房屋认购协议纠纷上诉案”，见《以欺诈方式销售经济适用房合同效力的判定》（徐琳茹、何强），载《人民司法·案例》（201014:23）。
7.未约定预约违约金时，应以订约机会丧失酌定赔偿
——当事人未约定预约违约金，适用定金罚则难以弥补损失时，应以守约方丧失另行订约机会损失酌定违约损失赔偿。
标签：｜合同成立｜预约合同｜房屋买卖｜可得利益
案情简介：2004年，程某与开发公司签订房屋认购书，约定认购价为8万余元，单价1200元／平方米。当日程某支付定金1万元。2012年，开发公司通知程某选房，称房价要按3650元／平方米计算，程某不同意而产生纠纷。程某诉请解除认购书、开发公司返还定金并承担违约损失16万余元。
法院认为：①商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，而商品房买卖本约合同所产生的是履行合同请求权，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张预约违约损失依据。本案程某签订认购书后，获得了签订商品房买卖合同请求权，并非履行商品房买卖合同请求权，开发公司违反认购书约定产生的损失是程某丧失在同一时期与开发公司或其他开发商缔结商品房买卖合同机会，此种机会损失计算标准虽然目前尚无明确法律规定，但如以预约合同签订后商品房涨价幅度来确定，无疑罔顾了预约合同与本约合同区分，混同了缔约请求权与履行合同请求权性质。②预约违约者承担可得利益赔偿责任必然造成当事人双方利益严重失衡状态。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，亦不产生任何利益，预约违约行为仅使守约方丧失订立合同机会。程某仅支付1万元定金，主张开发公司赔偿违约损失16万余元，为商品房买卖合同履行后可得利益，属于尚未签订的商品房买卖合同造成的损失。这一主张不仅否定了预约合同作为独立合同所具有法律地位，且极大加重了违约方责任，损害了法律公平原则。另外，即使将程某主张的违约损失认定为可得利益损失，亦难以断定为未超过签订认购书时开发公司能预见到的8年之后因其违约所造成损失。③程某对长时间无法实现签订商品房买卖合同目的自身应承担一定行为风险，程某交纳的1万元定金不足以限制自身经济能力致无法通过另行购买其他房产途径实现购买房屋目的，且2006年开发公司曾发函告知程某项目风险，程某可通过解除认购书方法规避损失。程某以履行商品房买卖合同差价主张预约违约损失，依《合同法》第119条第1款规定，自身亦应承担一定责任。判决解除程某与开发公司所签认购书，开发公司返还程某定金1万元，并赔偿利益损失8万余元。
实务要点：预约违约所产生损失为信赖利益而非可得利益损失。当事人未对违约金进行约定，适用定金罚则难以弥补预约违约损失时，预约违约责任范围以守约方丧失另行订约机会损失进行酌定。
案例索引：江西高院（2016）赣民再46号“程某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见《未签订违约金条款情形下的预约违约责任范围——江西高院判决程某诉惠荣公司商品房买卖预约合同纠纷案》（李智辉），载《人民法院报·案例精选》（20160929:06）。
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