有奖销售活动监管中有关问题

 一、现阶段有奖销售活动表现出来新的趋势。
通过《反不正当法》近二十年的宣传和各地工商行政管理机关的广泛运用，再加上消费者法律保护意识、识别和防范意识、理智消费意识的增强，有奖销售举办者所期望的基于一般人“投机获利”心理，采取“物质利诱”手段使购买者产生“盲目购买”的效果已大不如前。近几年来，在商品销售环节进行有奖销售的现象有所减少，明显的超过5000元的有奖销售几乎没有，有奖销售活动欺骗方式和手段更为隐蔽，有的以合法的表象掩盖欺骗和违法的本质，甚至有时很难以界定是否违法与否。主要体现如下：
    1.有奖销售活动由一般商品销售中普遍存在到目前一些特殊行业和领域的广泛采取，方式上与以往常规的有奖销售相比也有很大的差异。比如房地产销售中、电信行业（移动、联通公司）交付话费中、SP短信服务供应商提供的彩信图铃下载、营利性网络经营公司举办的发短信中大奖活动、游戏软件开发商举办的网上用户注册、买游戏装备参与游戏赢积分中奖的活动、电视台和广播电台举办的“答题有奖”收视收听节目、报刊发行时推出的征订（或读报）抽奖活动、证券商推出的根据客户炒股和基金的收益率来确定中奖者的有奖销售等等……2006年底，湖南省湘潭县工商局查处了北京××信息技术有限公司举办的“答题中大奖，赢取猎豹汽车”的活动。活动规定按照要求发送短信息到指定号码获得题目，每条短信收费1元，然后回复短信答题获得积分，答题越多、正确率越高就获得积分越多，然后月底根据参与者积分多少来确定中奖者….因为与常见的有奖销售不同，所以在处罚过程当中，对方律师就提出“答题中奖”不属于抽奖式有奖销售的问题。（案件当中，湖南省工商局曾做了如下书面答复：国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款明确说明“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售活动和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售活动。”第二款说明“凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式”——国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》为行政规章，因对于“有奖销售”的定义没有具体的法律规定，所以这个规章算是对“有奖销售”权威的解释和分类。一些权威性的学理解释也是如此界定有奖销售的，全国人大法工委民法室胡康生编著的《中华人民共和国反不正当竞争法释义》一书中这样说明“有奖销售包括附赠式的有奖销售和抽奖式的有奖销售两种形式。附赠式的有奖销售表现为经营者向所有购买者赠送奖品；抽奖式的有奖销售则是经营者以抽签或者其他带有偶然性的方式确定购买者是否中奖，对中奖的才赠与奖品。”根据该规定和解释不难看出，有奖销售的分类仅限于奖励所有购买者的“附赠式有奖销售活动”和奖励部分购买者的“抽奖式有奖销售活动”……）
2.从商品销售中的有奖销售到售后服务中的有奖销售。我认为，从商品销售的过程来看，售后服务事实上仍然是销售过程当中一个环节，其仍然起到了以金钱、财物等方式引诱购买者作出购买该商品或接受该服务的选择，所以应当将其当成和销售中的有奖销售行为一样进行规范。
3.为规避《反不正当竞争法》第十三条“最高奖项价值不得超过5000元”的规定，进行重复设奖。如上所述，现阶段最高奖价值明显的超过5000元的几乎已经销声匿迹，违法者花样不断推陈出新。比较普遍的如：（1）在销售一件商品时给购买者设定几次抽奖机会，每次抽奖的奖品价值都没有超过5000元。（2）在消费者购买一件产品或接受一次服务时，同时可以参加附赠式和抽奖式两种形式有奖销售，其最高奖价值都设定在5000元以下。以上两种情形表面来看，似乎最高奖的价值都没有超过5000元，但事实上还是存在一种可能，那就是活动参与者可能同时在几重抽奖中获奖，其奖品价值超过5000元！——但现行的法律和规章对于购买一件商品或接受一次服务参加的有奖销售活动，是不是不论次数和机会的多少都可以视同为一次有奖销售活动？其最高奖金额是不是按购买者可能得到的奖品价值之和计算？这个问题没有予以明确。实践中许多人（包括我们自身的执法人员）认为同时中几个奖、价值超过5000元以上的巨奖只是一种可能，常理而言，同时中两个以上大奖的可能性几乎不存在，只有在活动中确实存在有参加者重复中奖且所中奖品价值超过5000元才可以认定为巨奖销售！有的认为这可以视同为几次不同的有奖销售活动分别看待，所以不构成违法！  本人认为，“超过5000元”的抽奖式有奖销售行为与商业贿赂行为相比较，其中重要一点就是商业贿赂行为的成立必须有贿赂行为的客观存在，而有奖销售活动所设奖项超过了5000元的事实只需要“活动举办者设定了该巨额奖项并向购买者明示”即已违法，而不一定非得客观上有某个购买者获得了最高奖项才能够认定其构成了巨奖销售，即“客观存在”是商业贿赂行为的构成要件、“可能存在”是巨奖销售的构成要件。因为能否获得最高奖项对于参加者而言本身就是一个不确定的可能，多重奖对购买者起到诱导作用的也不可能是单纯的某一次机会。所以只要是基于在购买一件产品或接受一次服务时参加的有奖销售活动，不论次数和机会多少、不论是抽奖式有奖销售还是附赠式和抽奖式有奖销售的混合都应当视同为一次有奖销售活动，其最高奖价值的金额均应以其所设奖各机会或各次数中最高奖价值之和计算，且不需要也没有必要用证据证明有某个购买者同时获得了几个什么奖、价值超过了5000元。我们可以换个角度来说明下巨奖销售“可能存在”这个要件，设想下，在某个活动中所设奖项一等奖1名（奖现金1万元），但因为参加人数的原因抽奖结果最终没有产生一个1万的一等奖，难道我们就说这个活动不属于违法的巨奖销售活动吗？2002年下半年，××股份有限公司销售无绳电话举办的双重设奖活动，一重是购买时刮奖、一重是购买后邮寄保修单回公司、根据人数进行抽奖，两重奖最高价值均为4800元……因累计最高奖价值超过了5000元而被我局认定为巨奖销售活动，执法人员按照上述观点与其律师沟通后，该公司心悦诚服的履行了“处罚款28000元”的行政处罚就是一个成功的案例。
关于重复设奖还有一种情形就是:同一个商品存在上下关系的两个不同的经营者，后来的经营者在第一个经营者已经设奖的基础上再次销售时再次设奖从而导致两个最高奖价值之和超过了5000元，我认为从设奖的时间和商品销售顺序来看,第二次设奖的经营者应当按照其举办了巨奖销售进行处罚。2004年，湖南省湘潭县工商局在检查中发现这样一个情况：某广东品牌手机在销售时举办了一次抽奖式有奖销售(最高奖价值4000元),在销售每台手机同时附带赠送上海某公司生产的一个SD卡(价值150元)。但检查中发现,上海公司销售的SD卡销售时也举办了一个抽奖式有奖销售——刮开卡上说明书的涂层中奖，最高奖价值为3000元。这样一个购买者购买该品牌手机一台,即可以参加一次广东手机公司举办的抽奖活动并获得其赠送的一个SD卡，且同时可以参加上海公司就SD卡举办的抽奖式有奖销售活动。不难看出,两次抽奖活动最高奖价值之和为7000元,所以我们完全可以认定广东手机公司销售时举办了巨奖销售。
   4.还是为规避《反不正当竞争法》第十三条“抽奖式有奖销售活动最高奖项价值不得超过5000元”的规定，许多举办者为活动参与者代买彩票、代买保险等等。表面上好似乎奖励物品价值很小,但我们应当看到隐藏在彩票和保险单后面更大获利的“可能存在”!还有的是特意进行合法的标注，如有的奖项事实上已经明显超过5000元，但在广告中特意注明“本奖品价值不超过5000元”。
5.奖品由现金和实物到现在的提供活动、行为、使用权利、就学机会等等。常见的如汽车使用权、出国旅游、资助学杂费——对此，国家局有专门的答复和要求。即不论是一般商品市场还是特殊市场的有奖销售，只要违法都要查处；不论是什么形式的奖励、不论使用权时间的长短，都以活动举办时该奖品市场上的实际价值计算和认定。（2004年，某局查处的深圳市×××首饰有限公司最高奖为“奇瑞QQ汽车两年使用权”一案；2005年，某局查处的××××摩托销售有限公司在销售五羊本田摩托车过程当中举办的“台湾旅游活动”即属于此情形。）
6.利用有奖销售推销质次价高的商品呈现上升趋势。①促销的商品大大超出本身价值或同期市场同类商品的价格对外销售。——不一定是不合格或者劣质商品，质次和价高是相对而言的。②促销的商品存在质量问题或为不合格产品。③奖品为不合格产品。
7.欺骗性有奖销售方式层出不穷。①活动透明度很低，不按照规定向购买者（活动参与者）明示活动的必要信息，以此欺骗愚弄消费者的有奖销售活动比比皆是。②活动的真实情况（包括奖项设置、奖品价值、奖品数量、中奖概率、开奖时间、地点和方式、兑奖时间、地点和方式等等）与活动举办者向参与者在事先宣传说明的存在较大差异，有的甚至还郑重声明“活动经某某公证处公证”。比如，某工商局查处的广东××啤酒销售有限公司在举办有奖销售活动时对中奖概率作虚假不实的表示、×××酒业有限公司不按照明示的时间进行抽奖就属于上述所讲典型的欺骗性有奖销售活动。③设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场。常见的如：投放市场的商品中根本不存在一等奖等价值大的奖项（因为举办者根本没有将标志中了大奖的奖券、或者含有大奖中奖标志的商品投放市场）2005年，某局查处的上海××饼干有限公司在未向购买者明示真实内容的情形下，将包装上含有设奖标志的饼干销售给公司规定不开展活动的湖南区域是欺骗性有奖销售的一个新的形式。
二、查处的难点、认定时的困惑
1.当事人不在查处地工商局辖区，因其不配合或拒不提供真实的抽奖结果或者举办的真实情况，但这些情况又只有当事人自身才能掌握，执法机关无法也难以找出其他证据证明其存在虚假和欺骗性，许多案件查处不得不不了了之，执法手段的缺乏导致欺骗性有奖销售愈演愈烈。
2.有奖销售的表现形式超出了法律和规章的禁止范畴而难以认定。
3.对于依照国家工商行政管理总局的规章和解释认定当事人有奖销售行为违法有不同意见。
许多人包括法律界人士认为国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》部分内容超出了《反不正当竞争法》第十三条规定的范畴，属于越权、扩大的无效解释！《反不正当竞争法》第十三条禁止的有奖销售只有三种情形：一是采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售；二是利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；三是抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。
国家工商行政管理总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项……”该规定给有奖销售的举办者设定的这样一项“明示”义务是不是就《反不正当竞争法》第十三条作出了越权无效、扩大的行政解释？行政解释本质都只是解释细化有关法律、行政法规的规定，表明制定机关对法律法规的认识和看法，除依法根据立法机关授权外，不能创设新的实体权利和义务。所以以上观点不能说没有一定道理！
国家工商行政管理总局所作的行政解释在文法和逻辑上也存在疏忽，给了违法行为人以可乘之机，在执法的过程中，执法机关和行政相对人分别会找一个利于自己的理由就行政解释再进行解释。在具体实践中，对有奖销售活动进行查处过程时，也曾有过违法行为人及代理人对沿用国家工商局的行政解释进行定性、然后按《反不正当竞争法》予以处罚提出过许多异议，他们甚至对国家工商局能否就《反不正当竞争法》进行行政解释提出质疑！还是《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条规定的明示义务，该规定第七条第二款规定“违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性的有奖销售，比照前款规定处理。”许多行政相对人认为“违反本规定第六条，隐瞒事实真相”两种情形应当同时存在才应当禁止，自己虽然没有按照该规定第六条就有关事项进行明示，但并没有去故意隐瞒事实真相，所以行政机关不能按照第七条规定处罚。
4.因为许多有奖销售活动并不单是在一个区域举行，但活动进行的具体情形和细节一致，当事人有奖销售活动违法活动被其属地外有管辖权的工商部门依法立案调查后，出于地方保护主义的角度，当事人寻求所在地工商部门进行庇护，采取保护性立案和处罚措施。当事人以此活动受处罚而借口“一事不再罚”来对抗其他工商局的处罚。此类现象，不胜枚举。
5．附赠式有奖销售是一视同仁的针对所有购买者赠送的。但赠送物品的额度并没有明确规定，国家工商总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定“…按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外…”对于小额广告礼品的“额”是多少、由谁认定无从得知！《反不正当竞争法》第十三条（三）项规定的巨奖销售明确是针对最高奖价值超过5000元的抽奖式有奖销售而言，那么对于单一的附赠式有奖销售，其奖品价值超过5000元的是不是也应当禁止呢？
三、几点看法和意见
1．加强学习、正确理解法律、规章有关条款的立法本意是一个优秀执法者的第一要务。只有从根本上领会了条款设定的本意，才能有效的达到执法的目的。比如，对于巨奖销售法律为什么要禁止？看似乎很简单的一个问题，但回答起来并不是那样容易，许多消费者也不理解和支持，许多人都认为经营者多奖点东西给我们，我们多得点实惠这样的好事，你们工商局为什么要制止？——这个问题我们就需要从巨奖销售容易造成“生产者忽视产品质量和售后服务、片面追求物质利诱来刺激销售”、容易造成消费者“因幻想一时暴富、投机获利的侥幸心理而盲目消费引起市场秩序混乱”，造成对其他经营者的不公平竞争…..等方面进行理解和说服。又比如上面提到的国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条对活动举办者规定的“明示责任”，我们就应当从保护消费者的知情权角度去理解，只有举办者真正并完全履行了该项义务，才能切实保障参与者的权利并杜绝活动中的“暗箱操作”。所以没有履行“明示责任”即是违反了该条款的规定，构成了对参与者的隐瞒和欺骗，属于应当履行义务没有履行的违法行为。但个人认为，对此种情形，如果没有明知故意或者有着呢根据证明客观上存在虚假不实，应当从轻或者减轻处罚。——这样才符合该规章第七条第二款提到的“视为”和“比照”的实质本意。
2．正确认识行政解释和立法解释、司法解释效力一样，是一种有权解释。根据《中华人民共和国立法法》有关规定，国家工商行政管理总局可以依法制定行政规章；全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》也明确规定，国务院及其主管部门有权对法律进行行政解释，具有法律效力。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律也明确行政机关完全可以依照行政规章进行行政处罚，行政规章在行政诉讼中也是人民法院对具体行政行为的合法性进行审查依据之一。应当看到，国家工商总局的规章、解释不可避免的在某些方面存在一些矛盾和疏漏，但没有被有关机关按照法定程序撤销或者宣告无效之前，我们完全可以按照执法实践综合个案的情况正确适用，而不是一概否定。
3．针对不同情况灵活多样进行调查取证。
按照行政诉讼法的要求，被告（行政机关）负有举证责任，所以有人提出行政相对人没有义务要配合行政机关去“自证其过”。当事人提供的书证、物证以及当事人陈述类证据固然重要，但绝不是我们对案件进行定性处罚的必然和唯一证据！只要其他证据足以证明当事人有违法行为以及违法的事实，行政机关就完全可以依法作出处罚，而不必过分强调当事人一方提供的证据一定要与之印证。比如，经营者举办一次有奖销售活动，主要涉及的相关单位和证人一般有举办者本身、奖券的印制单位、产品的销售商、消费者、抽奖或奖卡发放时的公证机关、奖品的提供者、就活动内容进行宣传的广告制作发布者……检查时可以发现提取的书证物证主要有设奖产品、活动的方案及说明、奖卡或抽奖券、宣传海报和印刷品、奖品和中奖名单等等。当然不是每个有奖销售活动必定都有这些主体和证据，但有一点我们可以肯定，那就是即使举办者拒绝配合，我们完全可以通过一些证人采取一些其他方法将活动的真实情况调查清楚。
《反不正当竞争法》和其他许多法律一样，第十九条给行政相对人设定了“…如实提供有关资料或者情况。”这样一项义务，法律上的义务是义务责任人应当且必须履行的，不履行或者不完全履行即要承担相应的法律后果。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定“被告在行政程序中按照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”即是对行政相对人漠视行政程序拒不履行“提供”义务，而又在诉讼程序中提出反证的情形作出的具体规定。正因为有这一规定，为我们在查办案件当中（不仅限于有奖销售），对当事人拒不配合但又有其他证据证明的案件如何定性处罚起到了条法上保障作用。对于这一司法解释，个人理解认为：至少要同时符合三个要件才能适用。一是在行政程序中，行政机关依法可以要求行政相对人履行“提供”义务——即行政机关有权行使；二是行政机关有证据证明已经按照法定程序要求行政相对人“提供”，即依法履行了要求其“提供”的告知义务；三是行政相对人在当时情形下可以提供，但无正当理由拒不提供或没有提供，即有不履行“提供”义务的事实客观存在。
4．除《反不正当竞争法》第十三条和国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》有关条款中明显针对抽奖式有奖销售所作规定外，所有关于有奖销售行为的义务性和禁止性规定都应包括附赠式有奖销售在内。即同样存在“欺骗性有奖销售”、“推销质次价高的商品”等情形的附赠式的有奖销售也应依法查处。现实执法中存在这样一个误区，认为法律规章规范的主要是抽奖式有奖销售而忽视对附赠式有奖销售的有效监管。  
5、正确区分有奖销售和商业贿赂的区别。从本质来看，在手段和目的上两者有一致的地方，有时甚至很难以严格划分。个人认为：两者最大的区别是针对的对象存在不同，商业贿赂中的贿赂财物针对的是给付特定的一方，一般是作为交易相对方的经营者或者对交易行为有影响的单位和个人，而有奖销售的奖品是针对不特定的消费人群和个体给付。对于附赠式有奖销售某些时候与商业贿赂很容易混淆，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。我们要注意的是这里提到的是“视为”！而不是肯定的定义。因为有奖销售行为（特别是附赠行为）和商业贿赂行为的共同点，许多国家将有奖销售都视同为是一种商业贿赂行为。我们可以这样理解：经营者与消费者之间的附赠是有奖销售行为，在符合有奖销售规定的具体前提下，是种合法的行为；经营者与经营者之间的附赠是商业贿赂行为（当然经营者之间附赠的是小额广告礼品的除外）。