作者：牛凌峰 发布时间：2012-05-16 17:07:08
在化妆品包装盒上标注医疗用语之行为是否构成引人误解的虚假宣传
【问题提示】
引人误解的虚假宣传在审理行政案件中如何正确适用？
【重点提示】
原告生产销售的两面针中草药牙膏属化妆品，而化妆品依据法律法规规定不得标注明示或者暗示具有医疗作用的内容。两面针牙膏包装盒上标注有“清热去火”、“抑菌”字样，明示具有医疗作用，其行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，应认定原告之行为构成引人误解的虚假宣传。
【案例索引】
一审：河南省项城市人民法院（2010）项行初字第00036号行政判决书（2011年5月2日）
二审：河南省周口市中级人民法院（2011）周行终字第86号行政判决书（2011年9月26日）
【案情】
原告：柳州两面针股份有限公司，住所地在广西柳州市柳北区长风路2号。
被告：项城市工商行政管理局
河南省项城市新百商贸有限公司和亮洁日化门店为原告柳州两面针股份有限公司经销商下属的客户，其销售的“两面针”中草药牙膏的管体和包装盒上标注含有“清热去火”、“抑菌”等字样的宣传用语。2010年3月17日，被告项城市工商行政管理局执法大队在市场巡查时发现原告的违法行为，并于2010年3月17日立案调查。2010年3月23日就“清热去火”问题向原告邮寄送达了项工商询字（2010）A1第026号询问通知书，2010年6月25日向原告邮寄送达了项工商限字（2010）A1第001号限期提供证据通知书和项工商听字（2010）A1第026号听证告知书，并告知了原告申请听证的期限。上述三份文件原告均收到。2010年4月18日，原告委托人刘某到被告处接受调查询问。2010年7月2日、8月6日，原告两次向被告邮寄“两面针”牙膏外包装标注的说明材料以及含两面针牙膏的功效证明材料。后被告于2010年8月19日作出了项工商处字（2010）第54号处罚决定书。认定原告生产的“两面针”中草药牙膏的宣传用语构成虚假宣传，责令原告停止违法行为，消除影响并罚款5万元。原告对被告的处罚决定不服，于2010年10月10日项周口市工商行政管理局提起行政复议。周口市工商行政管理局于2010年11月30日作出周工商复字（2010）5号行政复议决定书，决定维持了项工商处字（2010）第54号处罚决定书。为此，原告于2010年12月15日提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的项工商处字（2010）第54号处罚决定书。
另查，原告提供相关证据材料，但其未提交取得资质机构的证明文件。
【审判】
河南省项城市人民法院一审审理认为，原告柳州两面针股份有限公司不服被告项城市工商行政管理局对其作出的项工商处字（2010）第54号处罚决定一案，在庭审中原、被告对相互间的主体资格均未提出异议，本院予以确认。被告在做出行政处罚决定前，先后向原告送达了询问通知书、限期提供证据通知书和听证告知书，原告也委托相关人员接受了调查询问，并邮寄了陈述、申辩材料，因此被告并未剥夺原告的陈述和申辩权利，被告的具体行政行为程序合法。被告在处罚前未告知的多项法律法规是对案件事实进行认定的法律依据，这些法律法规本身未对虚假宣传行为设定行政处罚，不属于《行政处罚法》第三十一条所规定的应当告知行政相对人做出行政处罚的依据。因此，对原告的这一主张，本院不予支持。
原告在庭审中提供的生产许可证编号为XK16—1087535标识，符合《化妆品生产许可证实施细则》第11条和《化妆品生产许可证换（发）实施细则》8.2规定。依据《化妆品产品生产许可证审查细则》单元分类表，牙膏类归属于口唇（齿）用单元。因此原告生产销售的两面针中草药牙膏属化妆品。关于“清热去火”是否属于医疗用语，《中药学》将“清热去火”作为中医的一种主要治疗手段，《现代汉语词典》（第五版、商务印书馆）将清热去火视为对病症的治疗。因此，“清热去火”应属于医疗用语。原告主张“清热去火”并非医疗用语，而是功效用语，本院不予支持。
原告生产销售的两面针牙膏标注宣传违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第1款的规定，被告对原告作出责令其停止违法行为，消除影响，罚款人民币5万元的行政处罚，该处罚裁量标准符合《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第85条执行标准的规定，该处罚是适当的，并不超过其自由裁量权。原告认为其生产销售的两面针牙膏产品包装上的宣传是根据有关医院临床检验观察结论，但其未提供有关医院取得认证机构的资质证明的证据支持，本院对此不予采信。被告项城市工商行政管理局作出的具体行政行为，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决维持被告项城市工商行政管理局于2010年8月19日对原告作出项工商处字（2010）第54号行政处罚决定。
宣判后，原告柳州两面针股份有限公司不服，向河南省周口市中级人民法院提起上诉称：1、被上诉人的行政处罚违反法定程序，应依法撤销。被上诉人没有明确告知陈述及申辩期限，自始至终也未曾组织听证，剥夺了上诉人的陈述、申辩权利。被上诉人在行政处罚作出前，未告知将依据的法律，违反了《行政处罚法》第31条的规定。2、一审法院认为牙膏属于化妆品是错误的，认为医院对牙膏的功效作出临床观察结论需要认证机构的资质证明也是错误的。牙膏是否属于化妆品应依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》，而非《化妆品生产许可证实施细则》。并且生产许可证证书编号为XK16—1087535的产品并不必然属于化妆品。广西壮族自治区食品药品监督管理局2010年12月12日作出的《关于牙膏不属于化妆品管理范畴的说明》也明确了牙膏不属于化妆品的范畴。医院作为医疗机构，出具临床观察结论、报告不需要认证机构的资质证明。3、被上诉人行政处罚认定“抑菌”、“ 清热去火”是虚假宣传，没有事实依据，应依法撤销。国家法律法规并未禁止牙膏标注“抑菌”，国家功效型牙膏标注QB2966-2008恰恰明确了牙膏产品可以标注“抑菌”，而被上诉人以GB8372标准否定上诉人的牙膏是功效型牙膏是错误的。医学研究表明，两面针药物牙膏具有抑菌效果，《卫生部关于禁止化妆品进行抗抑菌宣传的公告》不适用于牙膏产品。关于“ 清热去火”，法律并未明确禁止，上诉人的标注是有依据的，并不虚假，因此被上诉人的调查、认定的事实及适用法律不当。
河南省周口市中级人民法院经审查认为，2007年国家质量监督检验检疫总局制定的《化妆品标识管理规定》第三条将牙膏列入化妆品进行管理。项城市工商局认定两面针牙膏属化妆品是正确的。柳州两面针股份有限公司关于牙膏不属于化妆品的理由不能成立，本院不予支持。项城市工商局在作出处罚前履行了告知义务，进行了调查，处罚程序合法。化妆品不得标注明示或者暗示具有医疗作用的内容。两面针牙膏包装盒上标注有“清热去火”、“抑菌”字样，明示具有医疗作用，违反了《化妆品标识管理规定》第十六条、《中华人民共和国广告法》第十九条、《化妆品广告管理办法》第八条的规定。项城市工商局所作处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚数额适当。柳州两面针股份有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
引人误解的虚假宣传行为，是我国市场商品促销中常见的一种不正当竞争行为。这种行为不但误导消费者，也使经营者和消费者无法了解商品的真实情况，破坏公平竞争秩序。目前这种虚假宣传行为有愈来愈烈之趋势，正确理解和适用“引人误解的虚假宣传”是解决本案的关键所在。
本案争议之焦点主要有二个：一是被告在作出具体行政行为时程序是否合法的问题；二是原告在其生产的牙膏管体和包装盒上标注具有医疗用语是否构成引人误解的虚假宣传问题。
焦点一：被告在作出具体行政行为时程序是否合法。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证的责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。法律之所以这样规定，是因为在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，同时行政机关拥有足够的行政经费、专门的仪器设备和技术保障手段。因此，行政机关较之相对人不仅有取证优势，而且举证能力也更强。为有利于保护处于弱势地位的原告的合法权益，法律规定了行政诉讼中举证责任倒置，即在民事诉讼中“谁主张、谁举证”，而在行政诉讼中案件的举证责任义务，转而由被告承担。被告不能证明其具体行政行为合法时，法院将作出有利于原告的判决。本案中，被告项城市工商局在执法巡查时发现原告的违法行为后，及时立案进行调查，并就“清热去火”问题向原告邮寄送达了询问通知书、限期提供证据通知书、听证告知书，告知了原告申请听证的期限。至于原告认为被告在作出行政处罚时其询问通知书中未要求原告提供“抑菌”的有关证明，被告对原告的调查事项与其作出的处罚决定书认定的违法内容不一致等问题，但这并不影响被告作出处罚决定书的认定。因为“抑菌”问题是法律明确禁止的，牙膏属化妆品，不是药品，卫生部2004年第14号公告明确规定，化妆品不得在其包装标签上宣传或暗示“抗菌、抑菌、除菌”及其他医疗作用，无需再向原告做出调查。原告提出的被告未明确其陈述申辩的期限的理由，法律并未规定陈述、申辩权在某一案件中有行使时间的限制，被告已经在听证告知书上明确告知原告可以就“抑菌”问题提出听证和陈述、申辩。2010年4月15日原告的委托人又到项城市工商局接受了调查询问，在调查询问的过程中，事实上原告已经行使了陈述、申辩权。针对原告提出的被告并未告知其做出行政处罚所依据的相关法律法规，由于未告知的相关法律法规只是对案件事实进行判断的依据，并不是处罚依据，因此，被告未违反《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定。
焦点二：原告在其生产的牙膏管体和包装盒上标注具有医疗用语是否构成引人误解的虚假宣传。
一、引人误解的虚假宣传行为概述。我国《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据这一条款，所谓引人误解的虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方法的认识功能和心理功能，对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等作令人误解的虚假表示，诱发消费者产生误购的行为。引人误解的虚假宣传使用户和消费者走入消费的误区，侵害了消费者享有的知悉其购买、使用商品与接受服务的真实情况的权利。引人误解的虚假宣传同样还侵害了其他经营者的商品声誉或商业信誉，用欺骗性的宣传方法引起消费者的误解，不正当地占领市场。
经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。从形式而言，经营者不得利用广告和其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里对广告是明确规定为该法规范的形式，而“其他方法”是一种极为广泛的概括规定，这样概括规定是对仅仅将广告方法进行规范的补充，使“引人误解的虚假宣传” 所包涵的形式包括了一切可以对商品进行宣传的所有形式。凡是运用宣传手段引人误解的虚假内容，不管经营者运用什么宣传形式，都构成不正当竞争行为。
二、正确理解引人误解的虚假宣传。如何理解虚假宣传是否“引人误解”，我国反不正当竞争法没有做出明确的规定，结合国外立法、判例和学说来看，对于“引人误解”的判断主要有以下四个标准：
（一）一般消费者施以普通注意原则。既然是引人误解，那么发生误解的主体就必然是“人”了。因此在判断是否为虚假宣传时，必须根据宣传所针对的对象即被宣传者的反映加以确定，而不是根据宣传者的主观意图确定。这也是众所公认的一种客观化的标准。但是，应当如何理解这里的“人”呢？一是根据受宣传表示内容引导的人进行判断。这里的“人”首先应该界定为消费者。是否引人误解不是根据表示人对表示行为的理解进行判断，而是根据受表示行为引导的人也即消费者的理解进行判断。虽然引人误解的虚假宣传行为在损害消费者的同时也使竞争同业者蒙受失去顾客或其他可能的损害，但从直接受害的角度来讲，引人误解的虚假宣传行为的受损害对象是上当受骗的客户和消费者。二是根据一般消费者的理解为衡量标准。从上面的分析我们可以得知，判断一则宣传是否引人误解应当根据消费者进行判断。那么又应根据这些交易相对人中的哪些人的理解进行判断呢？大多数国家普遍认可的是采一般消费者的解释，此原则中的“一般消费者”指具有普通水平的，广告宣传的商品或服务所指向的通常消费者。因此适用此原则时，对于广告对象的知识水平、识别能力不能要求过高，他们在购买商品或者接受服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意力作为认定标准。
（二）整体观察原则。它是指经营者利用广告等方法介绍其产品并刺激消费者的购买欲望，一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印象，并以此作为消费的依据，而很少就广告的每个细节仔细分析，所以判断广告等商品表示是否引人误解，应从广告的整体进行观察，以辨别其是否真实或引人误解的可能。根据这一标准，判断广告等内容是否导致引人误解，不是逐字进行文法上的剖析，而是以一种宏观的角度，从整体效应上看，是否在消费者头脑中留下曲解的结果。如果其整体意思可能造成欺骗性的，虽然其中具体陈述无误，那么也应当认定导致引人误解。
（三）比较主要部分原则。它是指看广告或宣传的是否导致引人误解，不在于对每一部分进行分析，而是看主要部分是否会造成误解。广告等宣传内容有主次之分，主要部分是指在广告等的构成要素中，广告商重力打造的部分，也就是最能表现商品特点的地方，往往也最醒目的；而次要部分则是指主要部分以外其它部分。如果主要部分在名称上、外观上、观念上使人产生错误的认识，即使次要部分的内容是真实明确的，仍应认为属于引人误解的表示，反之，则不认为导致引人误解。
三、正确适用引人误解的虚假宣传。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。商品宣传是否足以引人误解而构成引人误解的虚假宣传,往往具有较大的自由裁量性。准确地判断引人误解的虚假宣传行为一般性的考量因素是:根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明,判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。如用自己产品的优点与别人产品的缺点进行片面的对比宣传,不作全面宣传。单个地看,所作的宣传都是真实的,并无虚假,但却引人误解,给人的印象是他人的产品缺点多,自己的产品优点多。因片面宣传或者对比而误导购买者的,可以认定为引人误解的虚假宣传行为。将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传,即使这些观点、现象等确实存在,但因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西,而对商品质量等产生误解,就可以构成虚假宣传行为。另外，故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品, 足以使相关公众产生误解的,可以构成虚假宣传行为。引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常具有引人误解的目的或者后果。而以明显的夸张方式宣传商品,不足以使相关公众对商品质量等产生误解”、的行为,不属于引人误解的虚假宣传。
对虚假宣传行为的认定还应把握以下几个要件：（一）行为的主体是直接提供产品或服务的经营者或专门进行广告活动的广告商等宣传主体。（二）行为的主观态度表现为故意或过失。通常以故意的心理状态为主，行为人往往是具有欺骗和误导购买者选购商品或接受服务的动机，目的在于以实现争夺顾客、获取利润。但是，并不是说过失的情况下不发生虚假宣传，虚假宣传行为强调地是一种结果，即只要经营者的宣传在客观上导致了人们的误解，那么就成立引人误解的虚假宣传。（三）行为客观结果表现为引人误解。这是认定虚假宣传一个重要的判断标准。
结合上述分析，我们认为，本案原告生产的牙膏属于化妆品类的一种，依据《化妆品标识管理规定》第3条规定：化妆品是指以涂抹、喷、洒、或者类似方法，施于人体（皮肤、毛发、指趾甲、口唇齿等），以达到清洁、保养、美化、修饰和改变外观，或者修正人体气味，保持良好状态为目的的产品。《化妆品生产许可证实施细则》第11条规定：化妆品生产许可证的标记及编号方法：凡取得生产许可证的企业，必须在产品的大、小包装盒（瓶、袋）外表和随产品附的说明书上标明产品生产许可证标记和编号，标明方法统一规定为XK16—108并接证书编号。《化妆品生产许可证换（发）实施细则》8.2规定：获得化妆品生产许可证的企业，必须在产品的包装或说明书上标明生产许可证标记、编号。化妆品生产许可证标记、编号为：XK16—108 XXXX。其中XK表示生产许可证标记，16表示行业编号，108表示化妆品产品编号，XXXX表示证书编号。本案中原告提供的生产许可证书编号XK16—1087535与化妆品生产许可证编号相符合。《化妆品产品生产许可证审查细则》单元分类表将牙膏类归属于口唇（齿）用单元，证实牙膏属化妆品类。中华人民共和国卫生部2004年第14号公告明文规定：“自2005年7月1日起，新生产的化妆品禁止在其包装、标签、说明书及其他相关宣传材料中宣传或暗示‘抗菌、抑菌、除菌’及其他医疗作用。”原告生产的两面针牙膏管体和包装盒上标注有“两面针中药精华，清热去火、抑菌”等字样的宣传用语，将化妆品的用途当作医药品用途进行宣传，足以引人误解为牙膏具有医疗用途，误导消费者进行购买，其行为已经构成了引人误解的虚假宣传。因此，法院综合在卷证据认定原告之行为已完全构成了引人误解的虚假宣传，行政机关据此作出的行政处罚决定是符合法律规定的，法院作出予以维持的判决是正确的。
责任编辑：dyy
文章出处：xcfy
联系客服
