当下，对“以租抵债”的法律性质争议较多。最高法院在（2014）民申字第215号民事裁定书中认为，“房屋使用权抵债合同是债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。”由此，最高法院对其是否具有租赁合同性质做出了存有“疑问”的表达。
实践中各地法院未囿于上述论断，而是不断丰富对“以租抵债”行为法律性质的认识。代表性案例为2017年湖南高院（2017）湘民再461号（以下简称461号判决）民事判决，一方面认定“以租抵债”协议具有租赁合同的性质；另一方面，以最高法院《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》（以下简称《租赁请示》）为依据，认定“以租抵债”协议解除后，出租人多收的剩余租期租金构成不当得利，属于共益债务，承租人有权在破产程序中优先受偿。这一判例亦引发关于“以租抵债”法律性质的讨论。因此，有必要对破产语境下的“以租抵债”问题进行全面审视和分析，以助厘清相关法律观点。
一、缘起：461号判决引发的关注和讨论
在深入剖析“以租抵债”问题前，我们先从研究461号判决出发。本案经历一审、二审、再审，对于研究“以租抵债”问题，实有管中窥豹的作用。
（一）案件基本情况
2013年6月，文普华与株洲千姿置业有限公司（以下简称千姿公司）分别签订《协议书》《维修改造合同》《租赁合同》，约定千姿公司将千姿广场地下车库租予文普华使用或经营，租赁期20年，租金1907486.88元与（2010）株石法民一初字第341号民事调解书确认的千姿公司对文普华负有的债务969560元和车库改造垫资工程款937924.88元相抵消。2014年8月4日，人民法院受理千姿公司的破产清算申请并依法指定管理人。管理人接管企业后，发函通知文普华解除《租赁合同》并要求其搬离，遂成诉。
一审法院认为：“因《租赁合同》约定的租期尚未届满，故该《租赁合同》尚未履行完毕。……对于千姿公司管理人而言，《破产法》第十八条赋予其对破产申请受理前未履行完毕的合同的处理权，千姿公司管理人依据该条款解除了双方之间的《租赁合同》，并通知了文普华，故对千姿公司请求文普华搬离的诉讼请求予以支持。”
二审法院对于《租赁合同》解除的理解虽稍有不同，但仍然支持管理人要求搬离的诉请：“……应当认定承租人合同义务已履行完毕。但是“买卖不破租赁”的特殊性是基于普通债权而言，破产清算是破产财产处置的特殊程序，如果采用对租赁权进行特殊保护原则，势必影响破产财产的变现。2014年8月4日，株洲市石峰区人民法院受理千姿公司的破产清算后，破产管理人根据《破产法》第十八条规定，行使解除权符合立法精神。文普华提出已全部履行完毕，破产管理人无权解除租赁合同的理由不能成立。”
再审程序中，湖南省高级人民法院总结了两个争议焦点，即“一、《租赁合同》能否解除。二、合同解除后，剩余租期的租金如何处理的问题。”
对于前一个争议焦点，其认为“由于租赁合同具有继续性的重要特点，交纳租金只是承租人的主要合同义务而非全部合同义务，承租人尚有保管租赁物、返还租赁物的义务以及通知等附随义务等等，因此在租期届满承租人返还租赁物之前，承租人始终处于履行租赁合同过程中；同样出租人将租赁物的占有、使用权利让与承租人，也是处于履行租赁合同的过程中。因此，租赁合同只要在租赁期内，承租人与出租人的义务即均未履行完毕，千姿公司管理人单方解除该租赁合同有法律依据。”
对于后一个争议焦点，其认为“案涉租赁合同即为继续性合同，对承租人而言，合同解除后负有返还租赁物的义务；对出租人而言，合同解除后，多收的剩余租期租金即构成不当得利，根据权利义务对等原则，亦应予以返还。本案中，承租人不当得利的返还请求权有别于企业破产法第五十三条规定的损害赔偿请求权，不应当作普通债权对待。参照最高人民法院（2016）最高法民他93号答复函答复本院另案《租赁请示》的答复意见：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”最终判令千姿公司返还文普华剩余租期16年租金1525987.9元，并确认其为共益债务。
（二）当前司法实践的做法
为了解目前司法实践中，人民法院对于“以租抵债”性质及其解除后果如何处理，笔者以“破产、以租抵债、预付租金、不当得利”等关键字在Alpha系统上搜索相关案例。经过分析，目前司法实践体现出以下几个特点：
首先，人民法院基本都认可“以租抵债”协议具有租赁合同的性质，管理人有权解除。其理由大体同461号判决，认为“以租抵债”协议属于双方均未履行完毕的合同。如（2020）粤19民终2530号案件中，法院认为“一审法院于2017年4月10日裁定受理日之泉公司破产清算，日之泉公司破产管理人没有通知万众公司继续履行合同，一审法院认定万众公司与日之泉公司签订的《借款合同》第八条约定的以租抵债条款于2017年6月9日解除正确，本院予以维持。”
其次，部分法院认为在“以租抵债”合同签订后，租金已经全部预先支付。如（2019）浙1127民初1399号案件中，人民法院认为“该折抵租金的约定应视为沈丽红已经支付了2017至2019年三年房租。”再如（2019）苏02民初57号案件中，人民法院认为“本案中，黄星与三阳银辉公司达成以租抵债的协议，黄星出借的借款转化为预付租金。”
最后，不同法院对于“以租抵债”协议解除后的债权性质有不同理解，整体而言，赞同461号判决的较少。如（2020）鲁1082民初4056号案件中，法院认为，“共益债务是指受理企业破产申请后发生的，为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。本案租赁合同的租金，系以破产宣告前原告欠被告的家电款抵冲，并非被告预付租金，并非破产申请后产生，也并非为了债务人和债权人的共同利益，故不属于共益债务。被告主张系共益债务，没有事实和法律依据，本院不予采信。”再如（2019）苏02民初57号案件中，法院认为，“据此，黄星在房屋租赁合同解除之后以租金申报的债权属于普通债权，不属于不当得利产生的共益债务，不享有优先受偿的权利。”
但亦有法院认为，解除后的债权性质可认定为共益债务。如（2020）苏1282民初3332号案件中，法院认为，“案涉被告拖欠原告的款项314800元，系被告代原告收取的女鞋销售款，该款项应为原告的自有资金，在双方签订租赁合同时转为租金，可以认定原告在签订租赁合同之时已经预付租金314800元，现被告进入破产程序，原、被告之间的租赁合同已经视为解除，则预付资金构成不当得利应依法返还，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产随时返还”。
二、溯因——“以租抵债”法律性质辨析
（一）“以租抵债”的认识沿革
目前而言，之所以对“以租抵债”莫衷一是，归根结底，还是因为法律及司法解释对于“以租抵债”规范的付之阙如。“以租抵债”的本质是旧债（原有债务）无法履行，当事人经过协商，同意另行设立新债（租赁之债），以履行新债来抵偿旧债。
然而，无论是以前的《合同法》还是新颁布的《民法典》中，均没有关于“以租抵债”的规定，显然，其不属于典型的有名合同，甚至可以说，“以租抵债”不属于正式的法律概念。因此，自“以租抵债”出现以来，对其的态度也是在不断变化。
在“以租抵债”出现的早期，曾经有观点认为，“以租抵债”系双方当事人以抵债之真意隐藏于租赁之假意。“租赁合同本为双务有偿合同，但依此情形，该租赁关系表现为单务、无偿关系，双方无意使该法律关系产生真实的租赁关系之法律效果，符合虚伪行为之特征，此时作为表意行为的以租抵债协议自当归于无效”。［1］
严格来说，一方面，“以租抵债”并不违反法律的强制性规定，另一方面，“以租抵债”中的租赁行为本身也是双方真实的意思表示，设立租赁关系虽处于抵债目的，但不表示债权人不去使用租赁物，亦不能推断租赁是用来掩盖原有的债权债务关系。因此，无效说的依据明显不足。此外，还有种观点认为，“以租抵债”实质上是对债权人提供的一种担保。
在“李淑青诉李波返还原物案”中，云南高院认为，“以租抵债合同实质上具有担保债权实现的性质，虽属有效合同，但权利人并非合同法界定的承租人，而应认定为债权人。”［2］这里需要注意的是，首先，此种担保与我国法律所规定的常见担保情形不符。其次，认定为担保意味着将旧债认定为主债务，新债认定为从债务，而“以租抵债”当事人显然不存在将旧债与新债区分为主从债务的意图。新债的设立目的，单纯是为了化解原债已无法履行的窘境。
（二）传统民法中的解释
随着人们对于“以租抵债”现象认识的不断加深，学界开始将寻找解释的目光落到了传统民法上。由于“以租抵债”的行为表现实质上是债务人提供租赁物使用以清偿旧债，而在传统民法中，符合“提供他物以供清偿”条件的主要有三种：“其一是代物清偿，以新债务抵偿旧债务，旧债务消失；其二是新债清偿，先以新债清偿，清偿实现不了的，再就旧债获得清偿；其三是为了担保而给付，先就旧债获得清偿，清偿不了的再就新债获得清偿”。［3］第三种为了担保而给付。第三种担保论前已论述用于解释“以租抵债”依据不足，剩下两种最具有说服力的解释分别是“代物清偿”说和“新债清偿”说。
那么，究竟哪种观点更能合理解释“以租抵债”的法律属性？
所谓“代物清偿”，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。［4］此处的他种给付，并不限定于有体物，权利亦可包括，如债权。而所谓“新债清偿”，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，德国法上称“为清偿之给付”，“乃因清偿旧债务，而负担新债务，并因新债务之履行，而使旧债务消灭之契约。”
传统民法理论中，通常认为代物清偿是要物合同，［5］需实际受领他种给付才能成立。但这一理论目前遭到了诸多挑战，如最高法院民二庭在《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用中就认为，“传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同，就是因为误解了物的交付和所有权的移转。”抛开代物清偿究竟是诺成性还是实践性不谈，两者最大的区别其实是在于新债与旧债的关系。在代物清偿中，旧债因受领新债而消灭，新债的成立和旧债的消灭互为因果，如果新债在履行过程中出现阻碍，债权人无法要求恢复旧债的履行。
而在新债清偿中，债权人原则上应当先请求履行新债，履行新债受阻的，债权人可以恢复旧债的履行。试作一例：债务人甲无力向债权人乙清偿债务100万元，但甲对第三人丙享有100万的债权，于是甲、乙商定，甲将对丙的100万元债权转让给乙以清偿其对乙的债务。在此种情形中，如果甲、乙约定只有在丙实际向甲清偿时，甲对乙的债务才消灭，此种约定就属于新债清偿；而如果甲、乙约定只要100万元的债权转让给乙之后，甲对乙的债务即消灭，此种约定则成立代物清偿。
申言之，旧债消灭的原因到底是基于新债的受领还是基于新债的履行，这直接决定了其不同的性质。前者属于代物清偿，后者属于新债清偿。
（三）“以租抵债”当事人真意探究
回到“以租抵债”的实践，“以租抵债”包含了新债和旧债两个部分。旧债的债权人之所以要与债务人签订租赁合同，其根本原因是旧债的履行受阻，所以才与对方当事人协商设立新债，期望通过新债的履行来清偿旧债。而对于旧债债务人来说，达成“以租抵债”协议，既能减少履行压力，获得喘息的机会，又能省去先通过租赁获得租金，再支付租金以清偿旧债的繁琐。故双方都将重点集中于新债的履行上，通常对于旧债不做处理。
虽然在租赁合同中常常会有诸如“租金已经支付完毕或者视为租金已经支付完毕”之类的表述，但实际上往往是因为原债已经履行无望，而“以租抵债”期限又较长，债权人为降低租赁的风险，才做出此类表述，一般而言，仅仅据此并不能当然理解为双方当事人已约定旧债消灭。极少有债权人会认为设立了新债，会直接导致旧债的消灭，以及认为如果新债无法履行，也无法转头回去要求履行旧债。因此，在我国目前的司法环境下，新债与旧债并存，新债履行完毕旧债方消灭更符合“以租抵债”当事人的本意。综上，除非当事人在“以租抵债”协议中明确约定旧债已经消灭的，否则，都应当认为签订的“以租抵债”协议的法律性质为新债清偿。
三、破局——“以租抵债”问题的处理
明确 “以租抵债”的性质为新债清偿的前提下，与此有关的问题就有了相对明晰的解决思路。
（一）“以租抵债”协议的审查问题
由于“以租抵债”包含旧债（原有债务）和新债（租赁之债）两个部分，因此管理人在审查“以租抵债”协议时，不仅要审核新债，还应当审核旧债。一方面，避免破产企业与相关主体串通，虚构旧债，损害破产企业的权益。另一方面，即便旧债客观成立，也可以避免破产企业在新债中作出明显违背市场价格的约定，如以明显低于市场价格的租金标准进行租赁等。
对于旧债，管理人要结合相关证据，以当时发生的时空背景、旧债的债权类型、金额、发生经过等方面为重点进行审查。
而对于新债，则要重点审查租赁的价格是否明显低于市场价格，债务人是否对租赁物进行了实际使用等。如果管理人审查下来，发现现有证据无法证明旧债的存在，而承租人人又实际使用了租赁物，管理人应当依据《企业破产法》第33条规定，主张“以租抵债”协议无效，并要求承租人支付占有使用费；如果发现旧债客观存在，但是租赁价格明显过低的，可以依据《企业破产法》第31条“以明显不合理的价格进行交易的”为由进行撤销，并要求承租人支付差额租金；如果发现“以租抵债”协议签订于破产申请前六个月内，管理人可以依据《企业破产法》第32条以个别清偿为由主张撤销，并要求承租人支付相应租金。
（二）“以租抵债”协议的解除问题
由于“以租抵债”是因破产企业无法清偿旧债而产生，因此，管理人接管破产企业后，“以租抵债”协议往往仍在履行期间，且距离租赁期限结束为之甚远，基本上不可能在整个破产程序终结前结束。管理人面临的第一个问题就是是否需要解除“以租抵债”协议。
由于“以租抵债”协议的继续履行属于对承租人的个别清偿，更重要的是，一方面，继续履行不能给破产财产带来任何增值，另一方面，“以租抵债”协议的存在，反而给破产财产的处置带来重大不利影响，直接减损了破产财产的价值。因此，对于管理人而言，自发现存在真实的“以租抵债”协议后，就应当主动解除。
那么，“以租抵债”协议的解除是否存在法律上的障碍？笔者认为，虽然最高法院对“以租抵债”协议的租赁合同性质提出了疑问，但是否将“以租抵债”协议认定为新债清偿的性质，仍然是个需要进一步讨论的问题。
前已述及，“以租抵债”本质上是新债清偿，即当事人之间新设新债，新债履行完毕，旧债才消灭。当事人双方同时受到新债和旧债的双重制约。因此，“以租抵债”协议必然具有租赁合同的性质，不能仅因“以租抵债”还包含以新债清偿旧债等其他内容，就否认其租赁合同的性质。而租赁合同根据目前的通常理解，即便是一方提前付清所有租金的，亦属于双方均未履行完毕的合同。因此，根据《企业破产法》第18条的规定，管理人完全有权解除“以租抵债”协议。
（三）“以租抵债”协议解除后的债权性质问题
在“以租抵债”协议解除后，势必涉及到承租人申报债权的债权性质问题。虽然461号判决中载明最高法院作出的《租赁请示》中有“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”的表述，但在不考虑租赁合同预付租金属于不当得利的情况下，基于“以租抵债”新债清偿的性质，“以租抵债”不宜被认定为预付租金。
［2］方少康、纪力玮：“论以租抵债”，载《山东警察学院学报》2018年1月。
［3］王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第166页。
［4］〔日〕我妻荣：《新订债权总论》，中国法制出版社2008年版，第265页。
［5］郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第484页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。
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