关于农村土地承包经营权的不得继承说认为：“通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产。”理由是，土地承包经营权的主体是农户而非个人，户不绝则主体不灭，故仅是户内成员死亡不发生继承，即便出现绝户（指户内成员全部死亡或者举家迁入城镇）情形，亦应理解为户的主体消灭，只能是由集体收回土地承包经营权，亦不发生继承。该说的法律依据是《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条，该条直接规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。该说还得到了其他相关立法和判例的支持，如王汉斌在《关于《中华人民共和国继承法》（草案）的说明》中指明，承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生继承权转移问题。《最高人民法院公报》2009年第12期所刊李维祥诉李格梅案中，法院亦认为农村土地承包经营权不得作为遗产继承。
与此相对，继承说认为：“土地承包经营权符合立法及理论上对遗产的特征要求，土地承包经营权具备作为遗产的条件，应当作为遗产。”理由是，土地承包经营权作为用益物权的一种已为《中华人民共和国物权法》所规定，物权法并未明文禁止土地承包经营权的继承，民法上“法无禁止即可行”之原理及用益物权的财产权属性决定了其应为可继承之财产权。继承说虽无直接法条依据，但有法理支持，也似乎贴合新近政策。如《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央一号文件）中提及“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”有学者甚至放言，“赋予土地承包经营权的完全流通性是改革的趋势，未来对与此不相符合的法律法规会作出相应的修改。”
（一）法理论的解释论阐释：公法管制与私法自治之争
前述两种学说各有其道理，分歧的实质在于基于何种立场、以何种视角看待问题。持不得继承说观点者与其说是教条式的反对继承，还不如说是为了维护农村集体经济组织的相对封闭性。继承说与其说是法律层面肯定土地承包经营权的财产权属性，还不如说是希望借此扩大土地承包经营权的流转范围，渐次实现完全流通。故有学者精辟指出：“在农村土地承包经营权可否继承的讨论中，看起来同是在继承法的范畴中讨论继承问题，但实质上基本不是一个继承法问题，而是一个物权法为核心的财产权问题或者农村集体经济组织的组织法问题，更确切地说，是一个适用于农村集体经济组织的组织法与财产法的关系问题。”
本文赞同前述继承与否之争实际是组织法与财产法之争，并进一步推导出其法理实质是公法管制与私法自治之争。继承与否的争论实际取决于管制与自治的持论偏好。持管制论者既以维持农村集体经济组织之现有生态与运行方式，则必不能见非集体经济组织成员通过继承方式获得集体所有土地的承包经营权，故其是不得继承说的持论偏好者。持自治论者既以意思表示为基石（不得继承说否定了遗嘱继承之可能），强调保障流通以促进财产增进，则必不能见纯因身份导致的意思自治受限和财产流转受阻，故其成为继承说的持论偏好者。
（二）法政策的解释论阐释：农村土地承包法与物权法之争
就立法而言，农村土地承包法与物权法着眼点各异，其中在逻辑上的矛盾之处——如主体在遗产继承范围内的自由与在集体经济组织成员权范畴内受到限制并存——体现出何·皮特所谓“有意的制度模糊”（institutions ambiguity），尽管逻辑上有欠缺，但就现阶段的经济社会发展状况而言，具有一定合理性，不能一概否定。基于此本文认为，对前述矛盾之处应寻求合理解释而非择一而弃他。本文试解释如下：农村土地承包法与物权法的矛盾源于两部法律的立法目的和宗旨各异，前者力求在城乡二元的现实环境下维持农村社会的稳定，后者力求在经济发展的背景下增进财富的增长，故而前者需要竖起阻隔土地资源外流的篱笆以构建一个相对封闭的社区，而后者旨在打破阻碍交易之樊篱实现土地资源的无障碍流通。本文赞同苏永钦教授对此的解释：“《继承法》作为普通民法，从预设的平等主体组成的市民社会出发进行抽象规范，保持政策与价值的中立，而将圈定特别目标群体和产业部门取向、进行管制和公共政策干预的规范留待特别民法如《农村土地继承法》，使得立法者能够针对具体群体进行政策选择，以此维护自由与管制之间的界限。”故在适用法律时不可一概而论，而应在继承法与农村土地继承法之间进行“水平切割”（苏永钦语），以当事人在动态时空中所具备的身份及管制目的作为界定应适用法律的标准。此方法作为解决公法管制与私法自治之冲突的办法可资借鉴。
欲进行苏永钦教授所谓“水平切割”首先需要厘清何处是分界点即在什么状态下管制/自治的目的占据上风而行管制/自治之法。本文认为，这是一个实践性的问题，应以司法实务中的现实问题为参考划出界限。
（一）农户概念界定困难
实践中农户概念较为模糊，没有明确的内涵与外延。较为统一的认识是农户属于农村家庭户，不同于户籍，在户籍分户的情况下，家庭户仍然存在。农户的人口数量、人员结构等没有规定，多由自然繁衍形成，情况各异。农户的原始来源可能是最初分得宅基地时的户，也可能是批建房屋时所记载的人口。实务中往往难以确定户内具体人员，多以户主为凭，只要户主能确定，参与诉讼时再冠以某户之名即认可该户的主体资格，在确定是否绝户时也多依赖于村委会证明，随意性较大。
（二）被继承人通过流转实现变相继承难以规制
坚持只有集体经济组织内部人员方可继承取得土地承包经营权，该管制目的有可能落空。实际集体经济组织以外的被继承人仍可通过流转的方式实现变相“继承”（承接相关权益）。农村土地承包法对于流转主体的实质限制仅为同等条件下本集体经济组织成员享有一个优先权。如果继承人在世时便以流转方式完成向非集体经济组织被继承人的代际间承继，前述优先权到底能够在多大程度上发挥作用颇值得怀疑。可以说目前对变相“继承”之弊尚无好的规制办法。
（三）被继承人实际享有并行使相关权利不便阻止
被继承人死亡后，如果继承人在土地上进行农业生产活动，实际无从阻止。因为继承人很可能生于斯，长于斯，未来甚至可能落叶归根还要死于斯，制度或可以在法律层面否定其对土地承包经营权的继承，但无法断绝其实际利用土地获得用益之可能，此时我们会发现，被继承人实际享有并行使着土地承包经营权的全部内容，缺失的仅为土地承包经营权的称谓。值得注意的是，该问题在土地被征收时可能会有不同，因为被征收人只能是具备合法身份的土地承包经营权人。
（一）限制继承的构想：管制与自治互动下的选择
如果说继承说存在的仅是理论和政策方面的障碍的话，那么不得继承说面对的障碍除了上述相反的理论和政策外，本文第三部分述及的现实困难才是更为实际的问题。本文认为，“水平切割”的合理位置就在此。当不可继承说在实践中遇到实际困难难以绕开时，引入继承制度，完成农村土地承包法与继承法的衔接。本文赞同将土地承包经营权的分配与流转区分开的做法，在分配环节注重管制，仅在集体经济组织内部分配土地承包经营权；在流转环节注重自治，在不改变土地用途的前提下允许继承。同时，除了“水平切割”外本文提出“互相渗透”的观点，即管制与自治的理念可在具体规则设计时互相渗透，即便经切割后进入了自治领域亦可为了实现管制目的对自治范围进行适当干预（后文将详加论述）。在参考有限继承理论、最小耕种单位、单嗣继承制等理论和制度的基础上，本文提出限制继承的构想，即在肯定农村土地承包经营权可以继承的前提下，对继承人的范围做出一定限制，并对不符合条件的继承人进行补偿的制度。
（二）限制继承的制度设计：三重构造
1.限制继承制度的第一重构造
首先遵从自治理念，当出现多个继承人时，不以其身份作为判断继承与否的依据，即不排斥集体经济组织以外的人享有土地承包经营权的继承权，而仅对土地承包经营权继承的方式进行限制。以法国法为例，“具有农业经营能力的继承人有对农用地及保障农业生产能力的继承人有对农用地及保障农业生产能力的农用地附属物有优先分配权（即优先继承权）”。参考该制度设计，本文建议，我国可保留当前土地承包经营权在集体经济组织内部流转的规定，只有集体经济组织内的继承人方可通过继承实际取得土地承包经营权，如果出现多名符合条件的继承人，应鼓励共同经营，如不能共同经营的再行分割。
2.限制继承制度的第二重构造
在继承时的遗产分割时确立最小分割面积，即不允许无限制的切割土地，避免因继承导致的农地“碎片化”。如《意大利民法典》第八百四十六条规定：“对用于耕作或适宜进行耕作的土地，在转移其所有权、分割或者以任何名义处分该土地时，以及在对该土地设定或转移物权时，必须以最小耕作单位为基础进行操作，不允许继续向下分割和处分。”此时体现的是管制理念，尽管经“水平切割”后已进入自治领域，但如果与规模化经营这一管制目的相悖时，就应介入。制度设计上可规定分割小于最小耕种面积的协议无效，不动产登记部门亦不得颁发相关权利凭证。至于最小耕种面积的大小，有学者认为可“把每个集体经济组织依据自身的经济和农业条件、在初始分配时平等赋予集体内部单个成员的承包地面积视为‘最小耕作单元’”。本文认为该观点有一定合理性和可操作性，但未充分考虑到规模化经营的管制目的，故在此基础上还应增加最小面积标准，避免出现初始分配时面积过小导致的最小耕种单元过小的不利局面，该最小面积数字可以参考当地人均耕地面积确定之。
3.限制继承制度的第三重构造
对不适合实际取得土地承包经营权的继承人进行补偿。如果该继承人正是集体经济组织以外的人，补偿实际就是其享有的土地承包经营权继承利益的实现，可视为继承的一种方式。如本集体经济组织内无继承人，则由集体经济组织收回并由集体对被继承人进行补偿。同时，应着手建立土地承包经营权的价值评估体系，结合土地的实际利用价值、承包经营期限等因素构建科学的评级机制。
本文隐而未论的问题是，何以集体经济组织成员以外的继承人就不能因继承而直接获得土地承包经营权，而只能通过补偿的方式间接实现？何以这种获得补偿的方式可以被称之为土地承包经营权的实现？正面回应上述问题势必回到前文所述的管制与自治之矛盾，成一个死结。本文主张跳开该问题，结合当下的承包权与经营权分离的改革进行思考：承包权的获得带有显著的身份性质，从而排斥了集体经济组织以外的人，但经营权仅为纯粹经济权利，并无身份痕迹，且集体经济组织以外的人已经可以通过流转的方式获得土地经营权，那么，集体经济组织以外的被继承人成为土地经营权的主体应无疑义。在“两权分离”语境下思考土地承包经营权继承问题将获得更开阔的视野和更丰富的思路。比如，在前述限制继承的补偿制度设计时，如赋予集体经济组织以外的被继承人选择以一定土地面积、一定期限的土地经营权出让的方式实现补偿，对于集体经济组织内的继承人而言节省了补偿费用（同时可应对无力支付该费用的情况），对集体经济组织外的继承人而言，实现了耕种、生活于祖辈土地上之心愿，可谓两全其美。“两权分离”改革还在深入，思考也将继续。（作者系浙江省丽水市莲都区人民法院）
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