来源：法律信息网，作者单位：吉林省靖宇县人民法院，原题《冲突视角下的动产善意取得之所有权与动产抵押权》，注释与参考文献略。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百零八条规定了动产善意取得的法律效果，即动产善意取得后，在该物上设定原有权利归于消灭，但该条并未明确原有权利的范围。同时，第一百八十八条规定了登记的动产抵押权的对抗效力，即经过登记动产抵押权具有对抗善意第三人的效力，但该条并未明确善意第三人是否包括动产善意取得人。因此，两个法条之间的冲突容易导致人民法院在审理相关案件时陷入两难境地。本文就如何平衡动产抵押权与动产善意取得之所有权之间的这一矛盾陈一己之见。
一、问题的提出
举例以析之，甲以其所有的一套生产设备抵押于乙，并办理抵押登记，后甲将该设备交由丙保管，保管期间，丙将其卖于善意第三人丁且已交付。从该案例来看，如依据物权法第一百零八条规定“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”那么在该案中的丁取得生产设备的所有权，但依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十三条：“当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人…….”物权法第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的不得对抗善意第三人”，因该抵押权已经登记，那么就具有对抗善意第三人的功能，因此本案抵押权人乙可以行使抵押权，并且该抵押权可以对抗善意第三人丁。同一案情适用不同的法律条文，得出的结论却如此大相径庭，令人惊讶。
二、所有权与限制物权优先性问题
所有权是指所有人在法律规定的范围内独占性的支配其所拥有的财产权利，其权能包括占有、使用、收益、处分。限制物权又称他物权是指在他人所有之物上设定的权利。该权利事实上所有权人对物的所有权设定的一种负担。正如李锡鹤教授所言：“可以将某种权能在一定的时间从所有权中单独分离出来，并转让给他人，从而使他人享有所谓的限制物权。”动产抵押权属于限制物权的一种。对于限制物权的另一种理解方式即对所有权的限制。所有权除通过法律规定的限制以外本来并没有其他限制，所有权人可以自由的行使其占有、使用、收益和处分的权能。既然所有权人享有处分标的的权能，因此也就具有在所有的物上设定负担，以限制自己权利的行使。对于所有权与限制物权的优先性问题，一般认为，限制物权的效力优于所有权，因限制物权是于特定方面支配物的物权，一般是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。但是，限制物权是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权具有优于所有权的效力。
但本文所述的是无处分权人基于合法原因占有动产抵押物并将其转让给善意第三人，而此时将发生善意第三人取得该抵押物的所有权，因该善意第三人取得的所有权的时间节点是在设立动产抵押权之后，那么对于该动产抵押物所存在的抵押权和善意第三人所具有的所有权何者优先，依据限制物权优先于所有权的理论，该种情形下已登记动产抵押权可以对抗善意第三人。
三、物权变动的原则
物权是对物进行直接支配的权利，具有优先权及物上请求权的效力。基于交易的安全性及稳定性，对于物权的变动必然需要公示和公信原则。物权变动的公示是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的社会方法向社会公开从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。公示原则其内在要求物权的变动必须以一定的外部效果表现出来。只有将物权的变动从外部表现出来，才能够维护交易的稳定，该性质是由物权的排他性所决定的。学界通说认为，不动产以登记为其物权变动的公示方法。动产以交付为其物权变动的公示方法。并且学界通说的观点已经被2007年出台的《物权法》所采用，《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。交付与登记不同是交付的公示力不具有长久性。动产交付除了现实交付以外，还包括简易交付、占有改定、指示交付等。
公信原则是指不动产的变动以登记为公示方法、动产的变动以交付为公示方法，当事人因信赖这种公示而为一定的行为。即使出现登记或者交付所表现出的物权状态与真实物权状态不相符，也不影响物权的变动效力。这是公信原则的基本要求。公信原则的目的在于保护交易的安全，稳定社会经济秩序，但是有时不免会牺牲真正权利人的利益。
四、动产抵押权及动产善意取得的公示公信原则
（一）动产抵押权设立的公示公信原则
从动产抵押权公示方法来看，在我国民法学界，因抵押权是以不移转抵押物为前提，而为抵押权人设定担保的一种方式，故抵押权制度的本身属性决定了设定动产抵押权不能以交付抵押物为公示方法。从前文分析来看，学界通说认为，不动产物权的变动以登记为公示方法。而动产则以交付为其公信力的表现。那么对于动产抵押权其既非纯粹的不动产物权，也非易于流转的动产物权。它是在物的所有权基础上而设定的限制物权。对于动产抵押权的公示方法属于何种情形，正如张帅梁副教授所述“动产抵押制度的公示方法如何在物权法定主义的框架内，具体说是在物权公示公信原则之下，构建动产抵押制度的公示方式。之所以这样说，是因为物权公示公信原则的意义在于它是物权的对世效力的源泉，而公示则是物权产生公信力的必要条件。民法是权利法，民法的每项具体制度都力图体现权利为核心的思想。权利的核心是利益，它不是完全静的一种利益，而是多个主体的利益、多种属性的利益在冲突中依某种价值取向得以均衡的利益。民法就是要在利益的冲突、抉择、平衡中构建具体制度来宣示权利，来表彰平等、自由、公平、安全、效率等价值理念。”因此动产抵押权的公示方法具有特殊性质，抵押制度的本身就决定了动产抵押不能以交付为其公示方法，那么对于动产抵押的公示方法该如何确定，有学者认为关于动产抵押权公示方法的历史发展不外乎包括以下几种方式：意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思——登记对抗主义、书面——登记对抗主义”。1、意思成立主义，该主义认为，根据当事人的合意便发生动产抵押担保的效力，但是该种学说存在着善意第三人不容易辨明动产是否已经设定抵押权，因此其取得所有权往往不能很好的受到法律保护，不利于商品经济的正常进行，不利于交易的安全。尽管该主义存在手续简便，但其公示性不足是其最大诟病。2、书面成立主义。当事人设定动产抵押权，除了达成合意以外，还需书面合同。其具体功能在于使双方的权利和义务的明朗化，在一定程度上，可以防止欺诈，但是欠缺公示性依然存在。3、严格登记生效主义。登记生效主义是指动产抵押权未经登记不能够产生动产抵押权的设定效力。其对物权变动采取严格公示制度，便于确定物权变动时间，有利于交易的安全。但缺点在于偏重形式，灵活性不足而且会增加交易费用和登记机关的负担。4、书面成立—登记对抗主义。该主义认为，设定动产抵押权，除了当事人达成合意外，尚需履行法定登记手续，才能对抗善意第三人。从当事人交易便捷和尊重当事人意愿的角度看，该主义具有灵活简便，可以使动产抵押法律关系居于明确和防止欺诈，更利于加速动产抵押交易的进行，从而有助于动产抵押制度的发展。
笔者认为，动产抵押是抵押人与抵押权人之间的合意表示，只有双方同意并认可进行动产抵押物的登记，才可为之，这是私法自治的法律本意。法律不能强制其对其动产设定抵押权的行为进行登记。因为动产作为经济社会发展的物，其流通价值在于交换。然而动产抵押登记制度设计之初也有别于不动产抵押登记，后者以登记生效主义为前提，未经登记不发生物权的法律效力，而动产抵押登记是以未经登记不得对抗善意第三人为其依托，动产抵押权登记对抗主义理论已被2007年出台的《物权法》所认同。书面成立—登记对抗主义赋予当事人充分的自主选择权：已经登记的动产抵押权可以对抗其后在动产上所发生的一切物权，未办理抵押登记的，此种抵押权并不能排斥善意第三人所取得的所有权。该主义既能较为充分地保护抵押权人，也能保护善意受让人和维护交易安全。
（二）动产善意取得的公示公信原则
所谓的善意取得是指物之占有人无权处分其占有之物，如果其将该物转让给第三人，受让人取得该物时是善意的，则受让人将依法取得对该物的所有权或者他物权。善意取得的制度的目的是为了维护占有的公信力与保护交易的安全性，从而达到鼓励交易，促进社会市场经济的发展。那么对于动产善意取得的公示公信原则是以无权处分人已将动产物权交付给善意第三人。交付是其公示公信的原则。只要动产物权在转移过程中符合受让人受让该动产时是善意的，并以合理价格受让，同时满足动产已交付（特殊情况下需要登记）的条件，那么善意第三人取得了该动产所有权。
五、动产善意取得的法律效果
《物权法》第一百零八条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让时知道或者应当知道该权利的除外”，所谓的善意取得效果是指在符合善意取得构成要件的情形下所产生的法律后果。原权利人将终局性地丧失对原动产的所有权，善意第三人将完全取得该动产的所有权，原权利人将不得对善意第三人主张返还。学界通说认为，善意取得所发生的物权变动属于原始取得，在动产上存在的权利负担将归于消灭，除非善意第三人在受让该动产时知道或者应当知道该权利。在善意取得的情况下，原权利人与受让人之间发生了物权的变动效力，即所谓的善意第三人因其善意而取得标的物的所有权，而原权利人的所有权因此而消灭。善意第三人根据善意取得制度从无处分权人处取得动产所有权，该权利的取得并不是基于买卖等让与行为而取得标的物的所有权，而是基于法律的直接规定。故善意取得制度属于原始取得，因此对于善意第三人取得的动产所有权而言，其原权利上的限制原则上也应消灭。在动产上设置的除所有有权以外的权利主要包括抵押权、质权及留置权。依据本条规定，有学者认为，“只要善意受让人在受让动产时是善意的，那么原有权利包括担保物权在内的他物权统归消灭”。
对于原有权利包括担保物权在内的他物权统归消灭笔者不敢苟同，笔者比较认同将已登记的动产抵押权排除在《物权法》第一百零八条“原有权利”范围之外。因为该条文与下文将要论述的部分有很大出入，笔者认为，对于动产质权及动产留置权这两种担保物权，因担保物权人实际占有担保物，符合动产以占有为公示公信的原则，因此从有利于鼓励交易及促进市场经济的发展来看，善意第三人可以从无权处分人处取得该担保物的所有权。但是对于动产抵押权来说，因其公示原则的欠缺，故在善意受让人的所有权与动产抵押权的法益发生冲突时，一概否定动产抵押权的对抗效力，对于动产抵押权人来说有失公允。正如前文述，动产抵押权的设立的公示方法只能以书面成立—登记对抗主义为其公示原则，那么对于已经登记、未登记动产抵押权该如何处理，是否应在本条文应明确该条文中的“原有权利”范围。值得我们思考。
六、关于物权法第一百零八条中受让人“善意”的理解
《牛津法律大辞典》对“善意”的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”。受让人从无处分权人处受让动产时须为善意，这是善意取得制度的必然要求。关于善意的认定标准，理论上有积极观念说与消极观念说两种不同主张：前者认为，受让人须具有将让与人视为所有人之观念始为善意；后者认为受让人不知或不应知让与人无处分权即为善意。后说为通说并为多数立法例所采用。依此通说，受让人于受让财产时不知让与人无处分权且无重大过失的，即构成善意。依据该观点，只要受让人在受让动产时明知或者应当知道处分人没有处分权的，此时应认定受让人非善意，即受让人的主观状态应为重大过失。善意的标准应当以普通人根据具体的情况、生活经验法则及交易的经验作出正确的判断作为衡量的尺度。如果仅为一般过失或轻微过失的，应不妨碍善意的成立。
此处有必要对受让人“应当知道”情形予以分析。所谓的“应当知道”是一种法律的推定，指按照一般人的正常认知能力可以推断出行为人应当知道某种状态或事实。《物权法》第一百零八条但书部分中“善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”。那么对于无处分权人处分已经登记的动产抵押物，对于受让人来说其能否善意取得该抵押物。学术界有观点认为，动产上存在已经登记的抵押权这种负担，当然应认为受让人知道该权利负担并应承受该负担。该观点认为，既然动产抵押已经登记，那么就应推定受让人知悉该动产设定的动产抵押权。但是笔者认为，该观点存在着一定的瑕疵，因为，动产的种类繁多，要求普通人对于所有动产都尽到最大限度的注意义务，势必影响市场经济的有序发展。进一步来讲，动产分为特殊动产与一般动产，所谓的特殊动产是指其自身价值较高的物。如船舶、汽车及飞机等。由于特殊动产的价值属性决定了善意受让人在受让该特殊动产时能够且应当尽到谨慎等相关注意义务。但与特殊动产形成对比的是，一般动产在社会生活中及经济社会中，存在的数量相对较多，并且一般动产的价值与特殊动产相比要低得多。因此，善意受让人在受让该动产时的注意义务相对较弱。并且法律不能够强求受让人在受让动产时到相关部门查询该一般动产是否已经抵押登记，查询并非是法律强加给受让人的法定义务。若如此势必加大动产受让人的经济负担，也不利于交易的安全与稳定。因此笔者认为，动产设定抵押权，并已经登记并不能由此推定受让人“应当知道”该事实。但对于特殊动产而言可以推定其“应当知道”。理由为特殊动产的价值相对较大。笔者的观点是不能够以动产抵押权是否登记来推断受让人是否善意，并以此推断受让人应当知道该动产已经设定抵押权并以登记的事实。阐明该观点对于论述《物权法》第一百零八条与第一百八十八条之间的矛盾关系尤为重要。
七、《物权法》第一百八十八条的理解
《物权法》第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。该条所述的一百八十条第四项、第五项财产是指生产设备、原材料、半成品、产品等一般动产和交通运输工具、在建船舶、航空器等特殊动产。本条阐明了动产抵押权的设立是以登记对抗主义为其动产抵押权的公示方法。其明确规定了动产抵押权非经登记，不得对抗善意第三人。当事人之间在签订动产抵押合同，若未登记，抵押人将抵押财产转移或者处分，善意第三人取得该抵押物后，抵押权人无权行使其追及权利。其只能要求抵押人重新提供担保或者提前清偿债务。有学者认为，书面成立—登记对抗主义的最大优点在于其具有公示性，第三人可以在交易上查阅动产抵押登记簿。其缺点是在于会暴露当事人的经济状态，而且动产的种类繁多，另当事人不胜其烦。但笔者认为，虽然书面登记对抗主义存在一定的弊端，但是从其前文分析看，无论是从所有权与限制物权的优先性来分析，还是从动产抵押权的公示公信原则来入手，已经登记的动产抵押权的对抗效力都应优于动产的所有权。动产抵押登记对抗主义立法例不会阻碍维护交易安全目的之实现。第三人在与抵押人进行交易时，为避免其自身利益受损，可以查阅动产抵押登记簿，查明标的物的权属状态。足见，登记对抗主义既蕴含了私法自治的精神，又为抵押权人提供了足以保护其自身利益的手段，同时也不致第三人遭受无辜损害。从国外的立法例来看，该种模式已被许多国家所采用，例如，美国统一商法典就规定了除几种特殊的担保权以外，其他的担保物权原则上均需要经过登记。在中国台湾地区的法律也规定了动产交易应以书面订立契约，非经登记不得对抗善意第三人。该条规定的书面登记对抗制度，能够有效的维护交易的安全性与稳定性，是立法者在综合评判动产抵押权与善意受让之间的利害关系的基础上而作出的立法选择。
八、协调动产抵押权与善意受让人的所有权之间的途径
《物权法》第一百零八条规定了善意受让人从无处分权人处取得动产，原有权利归于消灭，依据前文分析，该动产上的原有权利包含除所有权以外的所有的他项权利，即包括用益物权和担保物权，既然该动产上原有权利归于消灭，那么对于属于担保物权的抵押权也应消灭。但恰恰《担保法》第四十三条及《物权法》第一百八十八条规定了已经登记的动产抵押权可以对抗善意第三人。对于第三人的范围，通常理解，该第三人主要指与抵押财产有利害关系的抵押人和抵押权人以外的抵押物的受让人。例如前文案例中的丁。
笔者认为，动产抵押权人与善意受让人之间的主要矛盾是抵押权的追及效力和善意第三人取得抵押物所有权的排他效力之间的矛盾。《物权法》第一百零八条与《物权法》第一百八十八条在规定上相互矛盾，如依据第一百零八条，将损害动产抵押权人的利益，但是如果依据第一百八十八条将损害善意第三人的利益。对于如何平衡二者之间的利益我国的相关立法没有明确规定。尽管《物权法》第一百零八条并未明确其规定的“原有权利的范围”，但笔者认为，若无处分权人处分已登记的动产抵押物，那么抵押权的对抗效力应优先于善意受让人所取得的所有权的效力。因为，前文分析限制物权与所有权发生冲突时，限制物权较物之所有权的效力优先，并且相对于动产抵押权登记的公信力而言，动产交付的公信力较低其不具有长久性，受让人不能仅仅依据无处分权人占有动产的事实当然的相信其具有处分权。并且就登记与交付的公信力比较而言，登记的公信力要大于交付的公信力。故经过登记的动产抵押权的物权对世效力辐射范围应包括交易善意第三人，简言之，就是物权公信力的法益要大于交易安全的价值。因此笔者认为，已经登记的动产抵押权效力优于动产善意取得人所取得的所有权。未经登记的动产抵押权，因其公示方法的欠缺，故其不能对抗动产善意取得人。同时，对于2007年出台的《物权法》第一百零八条与第一百八十八条，笔者认为，立法部门或者司法部门应做出相应的司法解释，因为随着社会经济的发展，法院系统的案件类型不断增多，就如前文所举之例而言，如果出现如此之案例，作为一名人民法院的法官而言，如何适用法律将成为难题。故笔者建议，应将物权法第一百零八条增加一款：“善意受让人取得动产后，该动产上除已登记的动产抵押权以外的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道的除外”或者出台相关立法或司法解释，明确“原有权利的范围”，将已经登记的动产抵押权排除在外。
九、结语
《物权法》第一百零八条与《物权法》第一百八十八条规定之间存在着矛盾，其深层次的原因是如何协调动产抵押权与善意取得制度之间的矛盾，但是无论从限制物权与所有权的优先性来看，还是从物权的公示原则看，已经登记的动产抵押权具有对抗善意第三人的效力，即已登记的动产抵押权的排他效力要优于以交付为公示方法动产善意取得人所取得的所有权的效力。同时，相关立法或司法部门应对物权法第一百零八条进行修改或者出台相关解释已明确“原有权利的范围”，无论是修改《物权法》还是出台相关解释都应将已经登记的动产抵押权排除在“原有权利”之外。即未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人，善意第三人取得抵押物的所有权。反之，动产抵押权已登记，抵押权人可对抗善意第三人就该抵押物主张的优先受偿权，第三人仅能向无处分权人请求损害赔偿。惟其如此，才能使人民法院在适用法律时不至于陷入两难之境地。
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