作者：梁慧星
来源：共识网
七、第五章“法律行为”
(一)概说
“法律行为”是德国民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德国民法典和民法学中的地位极为重要，被誉为“民法规则理论化之象征”、“大陆法系民法学辉煌的成就”。
但从立法例看，不仅英美法系无法律行为概念，很多大陆法系民法典也未规定法律行为制度。大陆法系民法，属于法国法系的法国民法典、荷兰民法典、魁北克民法典及拉丁美洲国家的民法典，未规定法律行为。属于德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典亦未规定法律行为。这些民法典基本上采取以合同制度代替法律行为制度的立法技术。在民法立法上也一直存在法律行为制度存废的学术争论。我国在制定民法通则时，关于是否规定法律行为制度也曾发生争论。反对规定法律行为制度的基本理由是，德国民法中的法律行为概念很抽象，难于为一般人所理解。立法机关最终采纳多数学者的意见，在民法通则中采用了法律行为概念，规定了法律行为制度。
法律行为概念，是对社会生活中各种具体法律行为的抽象和概括。它代表了对人类社会全方位的私法自治的理想和实践。规定或不规定法律行为，对民法典立法影响极大。不规定法律行为制度，仅靠合同制度的准用规则，很难规避重复立法，因为基于身份关系的法律行为、单方法律行为，不可能准用合同规则。因为有了法律行为制度，才使得民法总则和一个抽象概括式的民法典成为可能。民法总则是一个人——物——行为的三位一体结构。民法总则的设置，在立法技术上，解决了民法典对各种具体法律行为的重复立法的问题。
考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的法律概念，在比较法上有坚实的立法和理论基础，采用法律行为概念有利于法律的国际交流，因此本章采用“法律行为”概念，代替民法通则所谓“民事法律行为”。
(二)法律行为一般有效要件
条文：“法律行为具备下列要件的，具有法律效力：
(一) 行为人具有相应的民事行为能力;
(二) 意思表示真实;
(三)不违反法律的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。”
多数立法例并不规定法律行为的生效要件。德国民法典未规定法律行为的生效要件，仅规定各种瑕疵法律行为的种类及效力。现行民法通则第五十五条明文规定法律行为的生效要件，在裁判实务中，遇法律对待决案件合同无特别规定时，法庭直接引用该条作为认定合同是否有效的裁判依据。实践表明，明文规定法律行为的生效要件，体现民法对私法自治内容的控制，较好地处理了国家强制与私法自治的关系。本条以民法通则第五十五条为基础，文字稍有改动。
传统民法理论关于法律行为有效，不仅要求意思表示真实，而且要求意思表示自由。考虑到，如意思表示不自由，其意思表示内容肯定不真实;如意思表示内容不真实，其意思表示也肯定不自由。因此本条沿袭民法通则的规定，仅规定意思表示真实，未规定意思表示自由。
(三)违反禁止性规定的效果
条文：“违反法律禁止性规定的法律行为无效，但其规定并不以之为无效的除外。”
违反法律禁止性规定的法律行为无效，此为各国立法和民法理论一致认可的规则。法律设立禁止性规定，目的在于禁止当事人为损害社会公共利益或他人权利的行为。本条规定违反法律禁止性规定的法律行为无效，将当事人的私法自治和法律行为限定在不损害社会公共利益和他人权利的范围内。
法律规范可以分为强行性规范和任意性规范。任意性规范的目的在于引导、补充当事人的行为，不具有强制适用的效力，法律行为与任意性规范不一致的，该法律行为有效。强行性规范又分为禁止性规范和命令性规范。按照民法原理及立法例，当事人违反命令性规范，仅发生违反一方的行政责任，而法律行为效力并不因此受影响，唯违反禁止性规范才导致法律行为无效。
民法通则对于法律规范未作任意性与强行性的区分，其第五十八条规定违反法律的民事行为无效，致民法通则施行后的一段时间，好些仅违反任意性规范的合同被法庭认定无效，损及交易安全和当事人合法权益。因此，合同法制定时，区分强制性规定与任意性规定，第五十二条规定违反法律“强制性规定的”合同无效，将任意性规定排除在外。
但所谓强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅其中违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。合同法第五十二条未区分禁止性规定与命令性规定，致违反命令性规定的行为被认定为无效，仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。最高人民法院合同法解释二(法释【2009】5号)第十四条解释说，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际是
将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)规定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。该项解释所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”;所谓“非效力性(管理性)规定”相当于“命令性规定”。
补充一点，所谓“禁止性规定”在现行法上有两种条文表述形式：一是法律条文直接明示其法律效果为无效，例如合同法第四十条、第五十二条、第五十三条;二是法律条文采用“禁止”一词而不明示其法律效果，例如合同法第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位、禁止分包单位再分包的规定。两种法律条文表述形式不同，均属于禁止性规定。
本条以合同法第五十二条及最高人民法院上述司法解释为根据，明文规定违反法律的禁止性规定的法律行为无效。鉴于违反禁止性规定的法律行为，有可能依禁止性规定之立法本意，并不必然无效，特设本条“但书”规定。
(四)违反公序良俗的效果
条文：“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”
所谓公序良俗，是公共秩序和善良风俗的简称。本条未明确规定公序良俗的具体内容，而是委由法官于裁判具体案件时，结合案件事实决定什么是公序良俗及当事人的行为是否违反公序良俗，因此属于授权性规范。本条是公序良俗基本原则的具体化，属于强制性、效力性规则，在裁判中可以直接作为判决依据。需注意的是，本条仅规定法律效果，而未明确规定构成要件即什么是公序良俗，在适用时须由法官结合具体案件予以具体化，因此属于民法方法论所谓“不确定概念”，而与有明确的构成要件的法律规范不同。
(五)不可强制执行的行为
条文：“以自然人的器官、血液、骨髓、组织及精子、卵子等生命物质为权利客体的法律行为，不得强制执行。”
本条规定以生命物质为权利客体的法律行为，不能强制执行。本条采取列举式和概括式并用的立法技术，列举了自然人的器官、血液、骨髓、组织及精子、卵子等生命物质。以这些生命物质为权利客体的法律行为，可以成立而且生效，但不具有强制执行的效力。
近代民法的基本思想，明确区别权利主体“人”与权利客体“物”，两者间存在不可逾越的鸿沟。由于医学和人工生殖技术的发展，使近代民法严格区分主体与客体的前提发生动摇。如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据遗传基因诊断遗传疾病的婚姻障碍问题，器官和组织的移植、转让问题，DNA相关知识财产问题，与严格区别主体“人”和客体“物”的思维框架有所冲突。本条是在新的社会背景之下对传统民法的发展。
本条规定了两类情况：一是器官和血液、骨髓、组织的移植，一是以精子、卵子为权利客体，以生育为目的法律行为。目前我国已开展了国际上所有的临床和实验性器官移植类型。据不完全统计，许多危重病人因不能及时得到器官移植而死亡。而一些愿意捐赠自己器官的人由于缺乏手续及相关法律规定，担心捐献器官引来不利后果，往往捐献无门。目前，我国已经有第一部关于人体器官捐献移植的行政法规——《人体器官移植条例》。该条例使人体器官捐献移植行为法律化、规范化，将捐献者及接受者的权益置于法律保护下，买卖人体器官被明定为非法。另外，关于以生育为目的使用他人的精子、卵子也已经非常普遍。在此背景之下，特设本条规定。
(六)虚伪表示
条文：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。”
本条规定，表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。依据本条，虚伪表示在虚伪表示的当事人即表意人与相对人之间，发生无效的法律后果;在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应分为两种情形：一是第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则该虚伪表示的无效可以对抗该恶意第三人。二是第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则该虚伪表示的无效不能对抗该善意第三人。
虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念。虚伪表示，亦称虚伪的意思表示、假装行为，指表意人与相对人都知道表示的意思非自己真意，而双方串通而为与真意不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，当事人之间欠缺效果意思，都不想使其行为真正发生法律上的效力。如以逃避债务为目的假装的财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。民法通则未规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。因此，根据民法原理及发达国家和地区立法经验，设立本条。
(七)隐藏行为
条文：“虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的，有效。”
所谓“隐藏行为”，是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示而买卖合同是隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例如为逃避债务、规避执行而订立虚假的赠与合同、买卖合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。
关于隐藏行为的法律规则是，虚伪表示无效，隐藏行为之是否有效，取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即为无效。现行民法通则对隐藏行为未作规定。按照民法原理并参考德国民法和我国台湾地区民法的经验，设立本条。
(八)欺诈
条文：“欺诈，是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。
欺诈人为当事人一方的情形，受欺诈的对方当事人可以撤销其意思表示。欺诈人非当事人一方的情形，属于无相对人的意思表示的，表意人可以撤销其意思表示;属于有相对人的意思表示的，仅以相对人知道或者应当知道其受欺诈为限，表意人可以撤销其意思表示。
因欺诈而撤销意思表示的，不得对抗善意第三人。”
按照民法原理及发达国家和地区立法例，欺诈为法律行为撤销的原因，因欺诈手段成立的法律行为，属于可撤销行为。但现行民法通则第五十八条规定欺诈的法律效果为无效。合同法制定时，关于如何规定欺诈的法律效果发生分歧，一种意见主张规定为可撤销，一种意见主张仍依民法通则规定为无效。最终采取折中办法，分设为两个条文：第五十二条第(一)项规定，一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效;第五十四条第二款规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。
合同法上述条文，依欺诈之是否损害国家利益而规定不同的法律效果，与民法理论及各国立法例不符，且在裁判实务中增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明，对于以欺诈手段订立的合同，人民法院、仲裁机构往往适用合同法第五十四条第二款的规定，而不适用第五十二条第(一)项的规定。因此本条依民法理论和多数立法例，统一规定欺诈的法律效果为可撤销。如法律行为的目的或者内容损害国家利益，因国家利益属于“公共秩序”的核心内容，人民法院或者仲裁机构当然可依据公序良俗原则认定其无效，自不待言。
(九)胁迫
条文：“胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。
无论胁迫人为当事人一方或者第三人，受胁迫的表意人均可以撤销其意思表示。”
所谓胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。按照民法原理及发达国家和地区立法例，胁迫与欺诈相同，均为意思表示得撤销的原因。鉴于胁迫之违法性较欺诈更为严重，因此不论胁迫人是否为对方当事人，表意人均得撤销其意思表示，并且此撤销得对抗善意第三人。
现行民法通则第五十八条规定，因胁迫所为的民事行为无效，系着重于胁迫行为的违法性。在法理上并非毫无理由。但考虑到民事生活之复杂性及民法之私法性，因胁迫成立的法律行为，如受胁迫一方当事人不主张其无效，法院不可能依职权确认其无效。因此，现行合同法，依是否损害国家利益为标准区分胁迫的效果，第五十二规定一方以胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的，该合同无效;第五十四条第二款对此外的胁迫，规定为可撤销。这种依是否损害国家利益而规定不同法律后果的做法，与民法理论及多数立法例不合，且在裁判实务中增加操作困难。因此本条按照民法理论及多数立法例，统一规定胁迫的法律效果为可撤销。
(十)显失公平
条文：“显失公平，是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显失均衡的法律行为。
受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。”
所谓显失公平的法律行为，又称为“暴利行为”。民法对显失公平的法律行为予以调控，目的在保护居于弱势地位的当事人的利益。显失公平的法律行为的构成要件是：(一)须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。第二，须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。显失公平的法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。
现行民法通则将传统民法上的显失公平行为(暴利行为)一分为二，一称“乘人之危”，一称“显失公平”。所谓“乘人之危”，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示而成立的法律行为。乘人之危的法律效果为无效。所谓“显失公平”，并不要求有主观要件，凡合同双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平，受重大损害的一方有权请求法院予以变更或撤销。
考虑到，现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于，前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件，且在法律效果上，前者属于无效，后者属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定并非毫无道理。但从裁判实务言之，则乘人之危的适用条件过严，而显失公平的适用条件过宽。如乘人之危案件的受害人不主张无效，法院和仲裁庭也不可能认定其无效，且受害人不依关于乘人之危的规定主张其无效，转而依关于显失公平的规定主张其撤销，也完全可以达到法律保护受害人利益，维护市场交易公正性之目的。因此，将现行法上的乘人之危和显失公平加以合并，仍称显失公平，参考德国民法第138条第2款和我国台湾地区民法第74条，并结合最高人民法院的有关解释，设立本条。
(十一)重大误解
条文：“重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格和质量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的行为。
重大误解的一方或者双方可以撤销其意思表示。”
传统民法理论，严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖而为承诺。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为无效或可撤销。至于误解，因关于意思表示之生效采到达主义，不以相对人之了解为必要，则不允许因误解而主张无效或撤销。
我国民法之立法思想，在保护双方当事人利益上务求公平，民法通则第五十九条规定“行为人对行为有重大误解”属于可撤销。合同法第五十四条第一款规定，“因重大误解订立的”合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示内容之了解错误。所谓重大误解，当然指误解之情节重大者。最高人民法院关于民法通则的司法解释(试行)第71条解释说：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”
考虑到，民法通则自创“重大误解”概念，体现民法维护交易双方利益平衡的法律思想，经法院的解释适用，已为广大法官、律师和当事人所掌握，在裁判实务中并未发生混淆和不当，应当维持不变。因此，本法沿用重大误解概念，以民法通则和合同法的规定为基础，结合最高法院有关司法解释，设立本条。
八、第六章“代理”
(一)概说
在立法例上，关于代理概念，有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理，指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。
大陆法系传统民法理论所谓代理，是指直接代理。所谓间接代理，被视为类似代理之制度，而非真正代理。大陆法系的德国民法、日本民法及我国台湾地区民法所规定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。现行民法通则关于代理的规定，坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为，与德国、日本及我国台湾地区民法的规定相同，仅指直接代理。现行合同法制定时，关于是否规定间接代理曾发生激烈争论。最终立法机关采纳多数学者专家的意见，参考英美法代理及欧洲合同法原则，在直接代理之外，规定了间接代理(第402条、第403条)。可见我国现行法上的代理，已突破大陆法系传统民法理论，采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。
现行合同法突破狭义代理概念，规定间接代理，符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易及与国际公约和惯例接轨的要求，编纂民法典当然应坚持现行合同法成功的立法经验，以现行民法通则和合同法有关代理的规定为基础，广泛参考借鉴大陆法系和英美法系的代理立法和理论，规定广义概念的统一的代理法。
本法第六章规定代理，调整范围，涵盖由被代理人、代理人与相对人三方构成的三边关系，即被代理人与代理人之间以代理权为核心的内部代理关系，代理人与相对人之间围绕代理行为发生的外部关系，以及被代理人与相对人之间围绕代理法律行为的效力归属发生的外部关系。并参考欧洲合同法原则代理章的结构，分设三节：第一节规定代理的一般规则;第二节规定直接代理的特殊规则;第三节规定间接代理的特殊规则。下面介绍第三节间接代理的重要条文。
(二)间接代理的定义
条文：“代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为的，为间接代理。”
大陆法系民法所谓“间接代理”，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被代理人。类似制度在英美法称为“被代理人身份不公开的代理”。在被代理人身份不公开的代理关系中，代理人事实上得到了被代理人的授权、拥有代理权，但他在订立合同时不向第三人(相对人)披露代理关系存在的事实，既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义作出或接受意思表示，因此第三人并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是交易的对方当事人。二者的差别在于：按照大陆法，间接代理关系中的被代理人不能直接介入代理人与第三人订立的合同关系，第三人也不能直接对被代理人行使权利;而按照英美法，未公开身份的被代理人可以行使合同介入权，直接对第三人主张权利，第三人一经发现被代理人的存在，也可以直接对被代理人主张权利。本条规定的间接代理，是参考英美法被代理人身份不公开的代理。
(三)间接代理的效力
条文：“间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。”
间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系，与直接代理无异，目的也是为了被代理人的利益。其最终法律后果还是归属被代理人，只不过先由代理人承担法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。在发生纠纷时，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后代理人再对被代理人行使代位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。
按照合同关系的相对性原则，合同关系只能约束合同双方当事人。间接代理人虽然为了被代理人的利益，但是以自己的名义与第三人订立合同，因代理人没有明示自己的代理人身份，在第三人看来，合同的对方当事人就是代理人。在这种情况下，当然应由代理人先承担合同关系的法律后果，然后代理人再依其与被代理人之间的内部关系，将法律后果移转于被代理人。
须说明的是，本条规定是关于间接代理法律效力的一般原则，于被代理人行使介入权、第三人行使选择权时，被代理人与第三人(合同对方当事人)相互可以直接行使合同关系上的权利义务，是本条原则之例外。
(四)代理人的披露义务
条文：“代理人丧失清偿能力，或者代理人对被代理人有根本违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名或者名称和地址。
代理人丧失清偿能力，或者代理人对第三人有根本违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名或者名称和地址。”
本条第一款规定，如代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名(名称)和地址。第二款规定，如代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名(名称)和地址。
在间接代理中，被代理人行使介入权、第三人(相对人)行使选择权，均须以代理人履行披露义务为条件。现行合同法第四百零三条已规定被代理人的介入权、第三人的选择权，及代理人的披露义务。但该条规定的被代理人行使介入权的条件较为苛刻，不利于被代理人利益的保护。因此，以合同法第四百零三条的规定为基础，参考联合国国际货物销售代理公约第13条第2项、欧洲合同法原则第3:302条的规定及英美代理法，设立本条。
(五)被代理人的介入权
条文：“代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利，但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如行使介入权将与代理人和第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。
被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”
本条第一款规定，代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利。但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。所谓被代理人的介入权，指身份不公开的被代理人有权以自己的名义直接介入代理人与第三人所订立的合同关系，并直接对第三人行使权利，在必要时还有权对第三人起诉或者提起仲裁。被代理人一旦行使介入权，就必须取代代理人对第三人承担合同债务与责任。本条第二款规定被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务，只能向被代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第一款的规定为基础，参考联合国销售合同公约和欧洲合同法原则的经验及英美代理法，设立本条。
(六)第三人的选择权
条文：“代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。”
所谓第三人的选择权，指代理人因被代理人的原因或者其他原因对第三人不履行义务时，第三人不仅可以要求代理人履行合同债务、向代理人提起诉讼或者仲裁，也可以要求被代理人履行合同债务、向被代理人提起诉讼或者仲裁。本条第一款规定，第三人一旦选定其中一人，就不能再对另外一人主张权利。第三人对其中一人提起诉讼或者仲裁程序本身，就是他作出选择的关键证据。即使其对判决或者裁决不服，也无权再对另外一人提起诉讼或者仲裁。本条第二款规定，第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人无权再向代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第二款的规定为基础，参考联合国国际货物销售合同公约、欧洲合同法原则及英美代理法，制定本条。
九、第七章“诉讼时效”
(一)概说
民法时效，分为取得时效与诉讼时效。取得时效以占有之事实状态为要件，诉讼时效以权利不行使之事实状态为要件;取得时效为权利取得之根据，诉讼时效为权利消灭之原因。现行民法通则仅规定诉讼时效，未规定取得时效。
关于诉讼时效的效力，有三种立法例：(一)实体权消灭主义。诉讼时效的效力为直接消灭实体权。日本民法采取此种立法主义。(二)诉权消灭主义。诉讼时效完成后，其实体权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭。因诉权消灭，其实体权利不能请求法院强制执行。苏俄1922年民法典及匈牙利旧民法典采此种立法主义。(三)抗辩权发生主义。诉讼时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。德国民法、我国台湾地区民法、葡萄牙民法、国际商事合同通则(PICC)、欧洲民法典草案(DCFR)，均采取此种立法主义。现行民法通则关于诉讼时效的效力究竟属于何种主义，未有明文规定，学者多解释为诉权消灭主义。而2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释(法释【2008】11号)第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”显而易见，是采抗辩权发生主义。近年关于编纂民法典的讨论中，多数学者亦主张采抗辩权发生主义。
关于诉讼时效的客体，也有不同立法例。多数立法例，如德国民法典、我国台湾地区民法、俄罗斯联邦民法典、我国澳门地区民法典和土库曼斯坦民法典等，以请求权为诉讼时效的客体。少数立法例，如日本民法典，以债权或所有权以外的财产权为诉讼时效的客体。但日本的判例学说却认请求权为诉讼时效的客体。现行民法通则关于诉讼时效的客体未有明确规定，但依学者通说，诉讼时效的客体，限于以债权请求权为主的请求权。
考虑到诉讼时效是法律对债权的限制，取得时效是法定的物权取得方法，二者显有差别，因此本法规定诉讼时效制度，另在民法典的物权编规定取得时效制度。本章分为三节，第一节一般规定，第二节时效的中止和不完成，第三节时效的中断。下面介绍本章在民法通则基础上新增加的法律条文。
(二)诉讼时效的客体
条文：“请求权适用诉讼时效，但下列请求权除外：
(一)基于身份关系的抚养费、扶养费和赡养费的请求权;
(二)基于财产共有关系的分割请求权;
(三)基于所有权及其他物权的排除妨害请求权、消除危险请求权、确认权利请求权、已登记不动产所有人的返还请求权;
(四)基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权;
(五)基于投资关系的收益分配请求权;
(六)基于存款关系的支付存款本金和利息的请求权;
(七)基于债券关系的还本付息请求权。”
本条规定诉讼时效的客体为请求权，但列举规定以下七种请求权不适用诉讼时效：(一)规定抚养费、扶养费、赡养费请求权不适用诉讼时效。理由是，受抚养、扶养或受赡养者一般是年幼、年老或其他缺乏劳动能力的人，抚养费、扶养费、赡养费是这些人生活的来源，若无此等费用，将严重影响他们的生活，甚至生存。(二)基于财产共有关系的分割请求权不适用诉讼时效。理由是，共有财产分割请求权，性质上属于形成权，不是真正的请求权。(三)排除妨害请求权和消除危险请求权，为所有权及其他物权的消极功能和重要内容，基于物权的性质和效力，不应适用诉讼时效。确认权利的请求权，目的在解决权利纷争，其目的和性质决定，不应适用诉讼时效。不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效，将与不动产登记制度相抵触，因此已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效。(四)基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权，不适用诉讼时效，理由亦在于权利的目的，即这类权利的目的在解决权利纷争，及发挥物权的效用。(五)所谓投资，是指自然人、法人或其他法律主体将一定货币或实物投入企业、公司，以取得股权并获取收益的行为。依据本法关于原物与孶息关系的规则，股息、红利属于股东权的孶息，因此不应适用诉讼时效。(六)存款人可以随时要求金融机构支付其存款本金及利息，是存款合同的性质决定的，也是世界金融业的通行做法。因此本条规定，存款人要求金融机构支付其存款本金及利息的权利不适用诉讼时效。(七)基于债券关系的还本付息请求权，不适用诉讼时效。理由是：债券是一种需要遵循严格程序在证券市场上公开发行的有价证券，其性质和功能决定，其还本付息请求权不应适用诉讼时效。
(三)普通时效期间
条文：“普通诉讼时效期间为三年。”
关于普通时效期间和特别时效期间，各立法例有不同的规定。如法国民法典原规定的普通时效期间为30年，特别时效期间为5年、1年和6个月。德国民法典原规定的普通时效期间为3年，特别时效期间为10年和30年。我国台湾地区民法规定的时效期间为15年，特别时效期间为5年和2年。我国澳门地区民法典规定的普通时效期间为15年，特别时效期间为5年、2年、六个月。现行民法通则规定的普通时效期间为2年，特别时效期间为1年，另有最长时效期间为20年。
在关于起草民法典的讨论中，民法学者一致认为民法通则规定的普通时效期间过短，对保护当事人的合法权益不利，有必要予以适当延长。但考虑到现代化市场经济的发展要求加快经济流转，通讯手段的现代化使行使权利更加方便，导致普通时效期间缩短的趋势。因此在总结民法通则实施以来的司法实践基础上，着重参考德国民法典、俄罗斯民法典等的经验，在增设十年长期时效期间的同时，将普通时效期间改为三年。
(四)长期时效期间
条文：“下列请求权的诉讼时效期间为十年：
(一)人身伤害的损害赔偿请求权，从加害行为发生时、义务违反时或者损害被发现时开始计算;
(二)基于所有权及其他物权的返还请求权，从权利发生时开始计算;
(三)基于借款合同的返还本金和利息的请求权，从权利可以行使时开始计算;
(四) 基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权，从合同终止时开始计算;
(五)基于建筑物买卖合同的所有权和基地使用权的移转请求权，及对待给付请求权，从买卖合同生效时开始计算;
(六)基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权，及对待给付请求权，从合同生效时起开始计算;
(七)基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权，从抵押合同生效时开始计算;
(八)基于生效判决和裁决的给付请求权，从判决或者裁决确定时开始计算;
(九)基于可执行的调解书和公证证书的给付请求权，从权利确定时开始计算;
(十)基于继承关系的损害赔偿请求权，从继承权或者受遗赠权受侵害时开始计算;
(十一)经破产程序所确定的可执行的请求权，从破产程序终结时开始计算。”
本条着重参考德国民法典和俄罗斯民法典的经验，在三年普通时效期间之外，设十年长期时效期间，并明文规定适用长期时效期间的十一种请求权。这里稍作说明。
侵害人身的侵权损害赔偿请求权适用长期时效，主要理由是：自然人的生命、健康、身体受到的伤害，带给受害者或其亲友的痛苦更为深重，对其生活的影响更为巨大。在致人死亡的情形，人死不能复生，该伤害绝无弥补的可能，不仅给其亲友造成最深重的痛苦，并且使那些依赖受害人抚养和供养的人的生活限于困境。在致人残疾的情形，轻的致受害人丧失劳动能力，重则致受害人自身生活不能自理，必然使受害人自己的生活及受其抚养和供养的人的生活遭受重大困难。可见人身伤害的损害赔偿请求权，相对于其他损害赔偿请求权，有适用长期时效期间的理由。此所谓人身伤害的损害赔偿，包括精神损害赔偿在内。
不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效，将与不动产登记制度相抵触，本章关于诉讼时效客体的条文，已经明文规定“已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效”。因此，本条规定适用长期时效期间的基于所有权及其他物权的返还请求权，仅指未经登记的所有权及其他物权的返还请求权。
基于借款合同的返还本金和利息的请求权，适用长期时效期间，主要理由是：如借款合同适用短期时效期间，仅因三年普通时效期间经过即可拒绝还款，将完全摧毁市场信用。
基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权适用长期时效期间，主要是基于弱者保护的考虑。因劳动者是经济生活中的弱者，靠出卖劳动力换取微薄的工资、报酬，维持自己和家庭成员的生活，其社会地位卑微，掌握信息有限，很难及时向雇主主张权利。
基于建筑物买卖合同的所有权、基地使用权的移转请求权及对待给付请求权，基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权及对待给付请求权，以及基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权，均适用长期时效期间。主要理由是，这些请求权均产生于不动产物权。因不动产物权往往具有较大经济价值和社会效用，且对当事人的生产、生活影响巨大，为维护社会秩序的稳定，有必要适用长期时效期间。
基于生效判决和裁决的给付请求权、基于可执行的调解书的给付请求权、经破产程序所确定的可执行的请求权，适用长期时效，主要理由是：以上请求权均产生于国家公权力的行使，具有很强的公示效果和证据力，事关裁判权和人民法院的权威，规定适用长期时效也体现了对国家公权力的尊重。改革开放以来所谓“执行难”的社会问题之愈演愈烈，即证明了确保这类请求权实现的重大意义。这一规定借鉴了我国台湾地区民法、我国澳门地区民法典、德国民法典、意大利民法典、日本民法典等的立法经验。
基于继承权或受遗赠权所生的损害赔偿请求权适用长期时效，主要理由是，继承权和受遗赠权往往与不动产相关，且关系到家庭关系的稳定，加强对继承权人和受遗赠权的保护，实际上是对家庭秩序和整个社会秩序的保护。
(五)时效的主张
条文：“时效应当由其受益人或者受益人的代理人通过诉讼或者仲裁主张，才能适用。
法院或者仲裁庭不得依职权适用时效，也不得就时效问题进行释明。”
按照民法原理及发达国家和地区立法例，时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。例如法国民法典第2223条规定：法官不得自动援用时效的方法。日本民法典第145条规定：除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。但苏联东欧社会主义国家民法，出于计划经济和单一公有制的要求，允许法庭依职权适用时效。例如1964年的苏俄民法典第82条规定：不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。
现行民法通则，关于法院可否主动适用诉讼时效无明文规定。在民法通则施行后的一段时间，民法理论和裁判实务因受苏联东欧社会主义民法理论的影响，曾经认为法庭和仲裁庭可依职权适用诉讼时效，而无须当事人主张。二十世纪90年代以来，民法理论和实务界已经注意到，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，加之民法通则规定的诉讼时效期间过短，更加严重不利于人民和企业合法权益的保护。2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释(法释【2008】11号)第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”迄今，法院和仲裁机构已经纠正不待当事人主张而主动适用时效的做法。在总结自民法通则实施以来的经验教训的基础上，结合最高人民法院上述司法解释并参考发达国家和地区的立法例，制定本条。
(六)时效完成的效力
条文：“时效期间届满，义务人可以拒绝履行。
时效期间届满后，义务人向权利人作出同意履行义务的意思表示、自愿履行义务、承认债务或者提出担保的，不得以诉讼时效期间届满或者不知道时效为由进行抗辩或者请求返还。”
立法例关于诉讼时效的效力，有不同立法主义，即所谓诉权消灭主义或请求权消灭主义、实体权消灭主义和抗辩权发生主义。三种立法主义，各有其理由。但经分析和考察各国民法的具体规定及裁判实践后发现，三种立法主义未必有实质上的差别。无论民法典采何种立法主义，关于诉讼时效效力的内容都是一致的：
(一)诉讼时效完成后，债务人可以拒绝履行债务。我国澳门地区民法典第297条、我国台湾地区民法第144条、德国民法典第214条、土库曼斯坦民法典第163条，都有明文规定。法国民法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯民法典、及越南民法典等虽无明文规定，因采实体权消灭主义，债权既已消灭，则债务人当然有权拒绝履行债务。在采请求权或诉权消灭主义的民法典，请求权或诉权既然消灭，权利人已不能通过法院强制义务人履行义务，则义务人之有权拒绝履行，当是题中应有之义。
(二)对时效完成的债务的给付，不得要求返还。现行民法通则第138条、我国台湾地区民法第144条、我国澳门地区民法典第297条、德国民法典第214条、意大利民法典第2940条、俄罗斯联邦民法典第206条、土库曼斯坦民法典第163条、越南民法典第389条，均有明文规定。日本民法典虽无规定，但判例学说亦采此立场。法国民法典虽无明文规定，但依其第2221条的规定，对时效完成的债务仍为履行的，构成默示抛弃时效利益，当然不得再要求返还。
(三)时效的完成，不影响时效完成前已经适于抵销的债务的相抵。我国台湾地区民法第337条、我国澳门地区民法典第841条、德国民法典第215条、意大利民法典第1242条、日本民法典第508条、土库曼斯坦民法典第453条，均有明文规定。法国民法典虽无明文规定，但依其第1290条的规定，“债的抵销得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦然。”则时效完成前适于抵销的债务，自两债务并存时起，已当然发生抵销的法律效力，自然不受此后完成时效的影响。第(三)项内容，规定在民法典的债权总则编。
德国民法典、我国台湾地区民法典等规定“对时效完成后的债务表示承认或为其提供担保”的，准用“债务人就时效完成的债务为履行”的规则。按最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复(法复【1997】4号)、关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复(法释【1999】7号)，义务人与债权人达成还款协议，或者在债权人的催款通知单上签名或盖章，被视为对时效完成的债务的承认。根据最高人民法院上述解释并参考德国民法典、我国台湾地区民法典的经验，设立本条第二款。
(七)时效规定的强行性
条文：“当事人不得变更时效期间的长短及其计算方法。变更时效期间及其计算方法的合意无效。
预先抛弃时效的意思表示无效。”
关于法律规定的时效期间，当事人是否可以合意变更，有三种立法主义：(一)时效规定属于强行性规定，不得由当事人依自由意思予以排除，时效期间不得由当事人协议予以加长或缩短，时效利益不得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。瑞士、意大利、葡萄牙、希腊、俄罗斯、魁北克、巴西、中国台湾地区等民法采此规定。日本民法虽无明文规定，但民法学者作同样解释。(二)允许当事人约定减轻时效，尤其是缩短时效期间，但不允许约定加重时效，尤其是延长时效期间。奥地利、荷兰、丹麦等国民法采此规定。法国民法典2008年修正前、德国民法典2001年修正前原第225条亦同。(三)允许当事人约定减轻或加重时效，但设有一定限制。法国民法典(2008年修正)、德国民法典(2001年修正)、匈牙利民法典、西班牙民法典、爱沙尼亚民法典等，均属此列。国际统一私法协会国际商事合同通则(PICC)(2004年新版)、欧洲合同法通则(PECL)、欧洲民法典草案(DCFR)亦规定：当事人可协议变更时效的规定，特别是缩短或者延长时效期间。
现行民法通则对此未有明文规定，但学者意见及裁判实践，多认为诉讼时效期间的规定属于强行性规定，绝对不得变更。考虑到诉讼时效制度的本质是对民事权利的法定限制，关乎社会公共利益和法律秩序的统一，允许改变时效的立法例，其实行效果如何，尚待观察研究。且我国从计划经济向市场经济转轨不久，实行诉讼时效的时间不长，一旦允许当事人约定变更时效期间，难免为居于优势地位当事人滥用，导致法律秩序混乱。因此本法维持第一种立法主义。根据民法通则以来的裁判实践和民法理论，参考我国台湾地区民法、我国澳门地区民法典及瑞士债务法、意大利民法典、俄罗斯民法典等立法例，制定本条。
(八)禁止诉讼时效滥用
条文：“人身伤害的损害赔偿请求权，虽然诉讼时效期间届满，但认定请求权基础事实的证据完整、确凿，且加害人有赔偿能力，适用时效完成的效果显然违反社会正义的，人民法院有权决定不适用时效。”
本条规定，人身伤害的损害赔偿请求权，即使诉讼时效期间届满，符合下列条件的，人民法院有权决定不适用诉讼时效：(一)请求权的证据完整、确凿，即有足够的证据证明请求权的存在。(二)加害人有赔偿能力，即有实际的履行能力。(三)适用诉讼时效的效果显然违反社会正义。须注意，此禁止诉讼时效滥用规则，仅适用于人身伤害的损害赔偿请求权，即侵害自然人的生命、身体、健康的损害赔偿请求权。
侵害自然人的生命、身体和健康的侵权行为，造成受害人的死亡或者严重残疾，如果仅因诉讼时效期间经过，即使事实证据确凿、因果关系清楚而加害人又有赔偿能力，却适用诉讼时效的效果致受害人及其亲属得不到任何赔偿，不仅将使受害人或依赖其扶养的亲属堕入痛苦和绝望的深渊，也背离民法设诉讼时效制度的目的、违背社会正义。因此，发达国家和地区的法院，于这种情形，以诉讼时效滥用为由，拒绝加害人援用诉讼时效的要求，判决加害人承担损害赔偿责任。此项判例规则，受到民法学界的一致肯定，称为禁止诉讼时效滥用的法理。
鉴于科学技术和工业交通事业的高速发展，使人类面临各种各样的、防不胜防的不测危险，造成死亡和严重残疾人数剧增。粗略估计，单我国每年因高压输电设施、高速运输工具等高度危险源所造成的死亡和严重残疾人数，就在数十万以上。而受害人多数属于社会生活中的弱者，因种种原因未及时主张权利，致时效期间届满而得不到任何赔偿的实例，比比皆是。现行民法通则第一百三十七条第三句规定：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”，其立法意旨，与发达国家和地区所谓“禁止诉讼时效滥用的法理”相同。可惜该规定过分原则，缺乏可操作性，迄今未见有适用该规定的判例，致其立法意旨未能实现。在总结民法通则实施以来法院适用诉讼时效的实践基础上，根据民法通则第一百三十七条第三句关于“延长诉讼时效期间”的规定之立法意旨，参考发达国家和地区法院创设的“禁止诉讼时效滥用的法理”，制定本条。
(2015年9月2日于昆明郊区之退庐)
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