黄武双 华东政法大学教授、博士生导师
刘建臣 华东政法大学知识产权研究中心
点击“阅读原文”查看前篇《技术中立与“实质性非侵权用途”的检视》！
猎豹浏览器广告过滤案·浏览器屏蔽广告，是否属不正当竞争？
法院对于此次案件的判决，在行业内，有着不同的声音。其中涉及的促进互联网行业的健康发展、规制不正当竞争行为、保护消费者（最终用户）利益等问题，值得进一步关注。具体而言，包括但不限于以下问题：
第一，不正当竞争的认定标准是什么。
第二， 在认定互联网平台上的不正当竞争时，如何认定技术中立与价值中立。
第三，如何平衡促进技术创新、维护竞争秩序和消费者利益保护的关系。
文章从本案出发对以上问题逐一探讨，以期对问题的解决有所裨益。本篇是第三个问题“构造与出路：着眼于消费者利益的白名单制度”。
三、构造与出路：着眼于消费者利益的白名单制度
（一）各国竞争法之消费者主导现状
在竞争法较为完善的发达国家和地区，当前竞争法语境下的消费者，正成为越来越重要的主导性力量。欧盟于2005年5月15日签署的《欧盟不公平商业行为指令》中第一条明确规定，本指令的目的在于防止商业行为“损害消费者”的经济利益，寻求发挥国内市场应有的功能并使消费者获得高水平的保护。除立法外，欧洲法院近几年在司法实践中发展出一种崭新的消费者主导形象，即在判断一项竞争行为正当与否时，“信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”观点起着决定性作用。欧盟层面的立法与司法对德国反不正当竞争修法产生了重大影响。修订后的德国《反不正当竞争法》第一条首次规定了其立法目的，“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益。”为增强法律的可操作性，该法第二条第2款对消费者进行了界定，即准用《德国民法典》第13条。这体现了德国法坚定不移地贯彻保护消费者的目标，为消费者提供来自不正当竞争法的救济。基于互联网“注意力经济”的特点，只有用户体验好的软件才能占领市场，并因用户的“注意力”而营利。在乱象丛生、法律失位的互联网市场，要真正保护消费者的利益，需要让消费者真正参与进来，在动机效应的激励下发挥规范市场秩序的作用。
（二）美国Adblock Plus组织的白名单实践
如上文所述， 美国主流的屏蔽广告软件是内置于浏览器内部的Adblock Plus插件。它是一种开源软件，遵循GPL开源许可协议，允许用户根据许可协议的内容修改该软件，但禁止商业化利用。根据Adblock Plus工作原理，需定期更新广告网站名单，承担Adblock Plus名单更新任务的是一个致力于奉献的民间小组，他们会去完成名单的搜索和记录。其他屏蔽广告软件的收入来源于捐赠或者广告替代产品。更为重要的是，Eyeo公司作为负责Adblock Plus组织背后运营的非盈利性公司，为保护用户的隐私、防止用户体验因垃圾广告而降低服务质量，作为中立第三方设定了允许Adblock Plus插件显示网页广告的名单，只有达到该组织对网页广告要求的“可接受广告”，网页广告才能显示，即该域名进入了“白名单”。
1.Adblock Plus组织对“可接受广告”的标准
目前，Adblockplus组织只接受以下类型的广告：
（1）纯粹静止广告（无动画、声音或其他类似物）。
（2）纯文本更佳，没有抓取注意力的影像。
（3）广告的放置：①禁止广告掩盖网页内容（例如，在浏览网页前，需要用户点击按钮去关闭广告）；②对于以文本为主要特征的广告，不应放置于干扰阅读连贯性的网页中间。然而，这类广告可以放置于文本内容的上方、下方或边框中。该条规则同样适用于搜索的结果页面，即付费的搜索结果不能与自然搜索结果混在一起；③当广告放置于主页内容的上方时，广告不能要求用户向下拖动滚动条。可获得的垂直空间至少为700像素，广告不应占据超过以上高度的1/3。搜索页面上的付费搜索结果可以占据更多空间，但是数量不应多于自然结果；④当广告放置于边框时，广告必须为主页内容余留充足的空间。可用水平空间要求至少是1000像素，而且广告不能占据超过1/3的宽度。
（4）广告必须用“广告”或其他类似词语清晰地标记，而且应当与页面内容区分。例如，通过划清二者边界，和/或使用不同的背景颜色。
（5）广告标记与放置的要求并不适用于嵌入网页内容里的超链接。该超链接是带有附属机构推荐人的标识部分（affiliate referrer IDs），此类广告另作要求如下：①不能通过改变来源于超链接的网页路径，来显示除目标网页外的网页；②为获利而制作超链接的词句不能超过文本内容2%；③超链接不能用于设计网页布局，或者与其他链接有不同之处；④在内容或放置位置上，超链接不能误导用户。
当然，Adblock Plus组织也承认，这些标准并非一成不变，该组织一直在致力于改善标准。特别是，该组织要求用户的隐私必须得到尊重。
2.网站进入白名单的方式
Adblock Plus组织与一些网站和广告商有约定，只有网页广告与以上标准匹配时，Adblock Plus用户访问这些特定网站，广告才能展示出来。
网站若想进入白名单， 通常需要遵循以下程序，该程序往往花费10天左右：（1）如果网站符合“可接受广告”的标准，则先须填写申请表；（2）递交申请表后，Eyeo（在背后负责Adblock Plus组织运营的公司）的工作人员会联系申请人，并检查和认定该网页是否符合“可接受广告”的标准；（3）在作出适当调整后，双方签订合同；（4）Eyeo将网站纳入白名单的提议放置于Adblock Plus论坛。该社区有大约一周时间宣布相关人员就候选网站是否符合条件征求异议；（5）如果没有实质性反对，Eyeo将会把候选网站列入白名单。经过这些程序，广告才会在Adblock Plus用户的默认设置中显示出来。
（三）基于消费者理性的白名单实践对我国的借鉴
在缺乏公益组织实践的情况下，我国可以成立一个由技术专家组成的中立机构来承担项审核工作。通过设定网页广告标准，构建用户对特定网站体验的投票平台，将某网站广告应否被屏蔽交给以中立机构主导的、执行用户投票机制的“白名单”制度去把关，才能让真正关心消费者利益的用户以主人翁身份介入互联网市场。在动机效应的刺激下，白名单会更为中肯和理性。这种做法，可以将软件之间的竞争导向良性循环。不断完善和丰富软件操作的特性和外观界面，以提高用户体验形成广阔的用户群，才能最终走向以用户利益为导向的新型互联网市场。从长远目标来看，网页经营者的利益也会逐步走向良性竞争。因为，即便仍有用户利用软件屏蔽网页广告，只要有用户因欣赏网页的实质内容，并通过自身媒介转发扩散，便会在自己社交圈内形成影响。基于对圈内朋友的信任，用户点击链接来了解推荐，网页广告内容就为更多人所熟悉，从而进入白名单。广告投放商也会在白名单制度激励下，通过合同约定给网页经营者施加保证网页内容质量的义务，实现在市场经济下整个互联网更为繁荣和有序的竞争。
白名单制度得以有效施行，目前已有以下三点保障：第一，国外有成熟可借鉴的直接经验。第二，国内已有白名单制度的尝试。中国互联网协会公布的《互联网终端软件服务行业自律公约》已对安全软件实施白名单制度。第三，域内外司法实践均肯定了理性消费者的需求对互联网市场的作用。第四，只有消费者群体才会更加注重自己利益，更好地评判自身的用户体验。
有人担心白名单可能会被滥用，本文亦承认不排除这种可能性。然而，从现行互联网市场的特征及其发展趋势来看，网络消费者群体正不断表现出更为理性的决策人形象例如，淘宝店主不断提高产品质量追求店主好评从而获得更多顾客；大众点评的入驻商通过提升商品性价比及服务水平努力博得消费者的认可，从而累积竞争优势；安卓和IOS平台上的A PP提供者力求软件完善用户体验，从而更好地完成市场推广。种种现象表明，消费者群体的理性回归正在引导中国互联网市场迈向一个新的台阶。正是在这种时代背景下，大数据的价值才会在有序竞争的市场中更加有力地体现出来。
联系客服
