作者：良翰律师事务所 陈现安
开工日期的认定
1．合同约定的开工日期
工期是建设工程施工合同的主要条款，一般来说每个合同都会对工期进行约定。实践中，约定工期的方式主要有两种：最为常见的是约定开工日和竣工日，开、竣工日之间的日期天数即为合同工期；另一种是约定工期总天数，以合同成立或者双方约定的条件（开工通知）具备起计算工期。对于开工日是以具备某个约定条件确定的话，会使其处于一个不明确的状态，除此之外，通过合同文本通常可以确定约定的开工日。
基于工程施工的特殊性和复杂性，实践中很难按照合同约定开工日开工，为此2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“2013版施工合同”）将开工日期表述为“计划开工日期”。在开工日产生争议后，约定的开工日一般是在法院无法通过其他途径认定开工日时的最后一项举措。因此约定开工日更重要的作用是工程延期开工与否的衡量点。
2．开工通知载明的开工日期
开工通知或称为开工令，是发包人委托监理下达工程开工指令的书面函件，开工通知中会载明开工日期。根据2013版施工合同，开工通知下达的程序应为承包人完成开工准备后，向监理提交工程开工报审表，监理审批通过后下达开工通知。
实践中较为常见的开工报告，可以理解为是开工报审表和开工通知的结合。开工报告由发包人单方制作，表明开工准备工作就绪请求开工。为便于审批，会形成开工报告审批表，表格中预留监理单位审核意见区，经监理审批的开工报告效力等同于开工通知。
开工通知是认定开工日期重要依据，如无证据证明实际开工日期与开工通知不一致，法院一般认定开工通知载明的开工日期作为开工日。如果因承包人原因导致实际开工延误的，仍以开工通知载明的日期作为开工日。
3．实际开工日期
实际开工日期应当为开工条件成就之日。即便合同约定或开工通知确定了开工日期，但在此之前已经具备了施工条件，承包人已经进场施工的，以进场施工时间为实际开工日期；或者此时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间作为实际开工日期；或因不可抗力致使无法开工的，应当以不可抗力消除，重新具备开工条件时间作为实际开工日。
开工日期延迟的原因
工程开工应当符合法定的开工条件和约定的开工条件。法定的开工条件即按《建筑法》第7条的规定依法取得施工许可证（除国务院建设行政主管部分确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程外）；约定的开工条件即发包人提供符合约定施工条件的场地及其他约定条件，承包人准备相应的人工机械等满足约定开工要求。虽然合同一般都约定了明确的开工日期，但实际施工中往往都延迟开工，具体原因有如下三点：
1．发包人原因
约定开工日届满发包人未取得施工许可证，根据《建筑法》第64条、《建设工质量管理条例》第57条规定，擅自施工将被责令停止施工、限期改正或处工程合同价款1%以上2%以下的罚款，因此承包人拒绝开工。
发包人未能提供具备合同约定的开工条件，主要表现为场地未完成“三通一平”、未提供资金、技术资料、施工蓝图等，致使承包人无法进场施工。
2．承包人原因
具备开工条件时承包人无力开工，主要表现为施工人员、机械设备、资金、施工材料等没有及时到位。
3．不可能抗力原因
主要表现为自然灾害如台风暴雨无法施工、恶劣气候如严寒不适合施工、政府原因如南京青奥会期间南京市绝大部分工地停止施工等。
开工行政许可对认定开工的影响
1．施工许可制度和开工报告制度
《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”以及第8-11条分别规定了施工许可证的申领条件、开工期限、施工中止和恢复、按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程不能按期施工的处理。并结合《建设工程质量管理条例》、《建设工施工许可证管理办法》等共同确立了施工许可制度和开工报告制度，我国目前建设工程中多数工程办理施工许可证，下面以施工许可证办理与否对认定工程开工的影响进行分析。
2．未取得施工许可证开工对认定开工日期的影响
未取得施工许可证先进场施工，后续补办施工许可证的情形大量存在，那么未取得施工许可证进场施工能否认定实际开工？
从法律规定看，施工许可制度是对工程开工的行政管理，是否取得开工许可证与是否实际开工没有必然的联系，开工与否是事实判断，开工合法与否是价值判断，未取得施工许可证开工属于违法开工，可能面临停止施工、限期改正、罚款等行政处罚，即便被责令停工也仅会产生工期顺延的情形，但不能改变开工的事实。
从合同约定来看，2013版施工合同通用条款第7.3.2第1款 “发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算”。虽将施工许可证办理作为开工约定内容，但承包人在未取得施工许可证仍同意进场施工，则应当视为承包人对抗辩权的放弃。如果承包人在发包人未根据合同约定取得施工许可证前拒绝进场的，应当以约定条件具备后的进场时间作为开工日。
从审判各地实践来看，未取得施工许可证前进场施工的，一般以进场施工之日作为实际开工日。仅深圳中院指导意见规定发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于施工许可证确认的开工时间，以施工许可证确认的开工时间作建设工程开工时间。同时又规定，承包人在领取施工许可证之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依其约定。
因此，未取得施工许可证而进场施工的，以进场施工之日作为实际开工日，施工许可证对开工的认定并无实质影响。
进场施工与开工的关系
通过以上分析可见，承包人进场施工对实际开工日的认定有重要影响，那么进场施工是否必然可以认定开工，或者不进场施工就不能认定开工呢？
以开工通知为界限，承包人进场施工分为开工通知确定的开工日期之前进场和开工通知确定的开工日期之后进场两种情形。
在开工通知确定的开工日期之前，已经具备了开工条件承包人进场施工的，如前所述以实际进场施工时间作为实际开工日；如果在开工通知确定的开工日期之前（或者工程无开工通知情况下）不具备开工条件时，承包人有权拒绝进场，但承包人仍进场施工的，视为对抗辩权利的放弃，一般也以实际进场时间作为实际开工日。
在开工通知之后进场，如有证据证明开工通知确定的开工日不具备开工条件的，以开工条件具备之日作为实际开工日；如因承包人原因导致开工推迟的，根据北京高院解答及安徽高院指导意见（二）应当以开工通知载明的时间为开工日期。
承包人进场是接受发包人的委托完成发包人应当履行的开工前相关合同义务如“三通一平”等，不当以承包人进场施工之日作为实际开工日，但承包人应做好相应的签证手续。
小结及建议
1．裁判规则
认定开工日的一般规则为实际开工>开工通知>合同约定；
开工时未取得施工许可证，不会对开工日期认定产生影响；
不具备开工条件承包人进场施工，将以进场施工之日作为开工日，并难以以不具备开工条件进行抗辩。
2．建议
施工合同履约过程中，直接记载或能够推导开工工日期的书面文件资料主要有施工合同、开工许可证、开工通知、竣工验收报告以及会议纪要、工作联系单、施工日期、监理日志、各分部分项检验批工程混凝土检测报告等。竣工验收报告会载明开工日期和竣工日期，因报告有发包人、承包人、监理单位、设计单位签章，在难以认定开工日期时法院会根据或结合开工报告认定。
以上文件都将是认定开工日期或者证明实际开工日期的重要材料，双方均应当妥善保管并重视以上文件的签订、制作。
不具备开工条件特别是未取得施工许可证情况下承包人愿意进场施工的深层次原因，一方面是发包人急于工程建设强令开工；另一方面是承包人开工准备工作做好，人员机械建材均已到位，不开工会导致窝工，因此只要完成或基本“三通一平”初步具备开工硬件就进场施工了。
承包人这时候进场施工，将承担以实际进场施工之日作为开工日期的不利后果，况且不具备施工条件情况下很可能不能正常施工，最终可能导致工期延误承担违约责任或后期赶工付出额外赶工费用。因此，在不具备开工条件情况下承包人应当拒绝开工，如果发包人强令开工应当做好签证手续，明确约定进场施工不视为开工，最终开工日期以开工许可证取得之日或其他具备开工条件之日为准。
2013版施工合同对开工条件、程序及延期开工的法律后果进行新的调整。承包人应当做好开工准备并履行开工程序在约定期限向监理人提交工程开工审报表。发包人应当尽量满足开工的法定条件和约定条件，如在计划开工日后90天内未能开工的，承包人有权提出价格调整要求，或解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。
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