文/刘轶军
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案说鲁锦一案，有三家公司分别是山东鲁锦实业有限公司（以下简称“鲁锦实业”）、鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司（以下简称“鲁锦工艺”）和济宁礼之邦家纺有限公司（以下简称“礼之邦”），鲁锦实业作为“鲁锦”商标的权利人在1999年就在纺织品商品类别注册了“鲁锦”文字商标，并且在之后通过使用与宣传，成为了“中华老字号”的会员，这一商标也被评为了山东省著名商标。而鲁锦工艺一直有生产标有“鲁锦”商标的纺织品，并由礼之邦予以销售。
因而，鲁锦实业向法院提起诉讼，按照商标法规定核定商品和商标，即可认为是鲁锦工艺构成商标侵权，然后鲁锦工艺提出抗辩认为“鲁锦”是通用名称，也就是说按照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”，即使“鲁锦”是已注册商标，享有商标专用权，但因鲁锦是通用名称，鲁锦实业（注册商标专用权人）也无权禁止鲁锦工艺和礼之邦对鲁锦的正当使用，也就是描述性使用，这一条款同样适用于商标获得“第二含义”（获得显著性）的情况。
法院通过比对双方提供的证据，认为鲁锦工艺提供的大量媒体宣传的证据可以证明鲁锦作为一类手工纺织品的属种已为相关公众所接受，并因这类纺织品的区域性特点形成了较为固定的相关市场，而将相关公众界定为在这片区域的，并且对该纺织品具有密切联系的消费者。由此得出，”鲁锦“为通用名称，但根据“民行二分结构”，法院不对商标授权做审查，但鲁锦工艺和礼之邦的描述性使用不构成侵权。
那么什么是通用名称呢？根据商标审查指南的规定，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，简单来说就是指示一类商品的属种，而不是某个公司的产品，例如手机与华为、单车与捷安特等，前者是通用名称，后者是可注册的商标。而我国在这个基础上还规定了一个法定通用名称（即国家标准与行业标准），并以司法解释的形式将其作为证据的证明力予以强化，大有超过约定俗成的通用名称的证明力的趋势。
我国现行《商标法》第十一条对于通用名称的基本态度做了明确表态，内容如下：
下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
我国《商标法》这一条规定是对本身缺乏显著性的标志不予注册的规定，在此需要明确的一点是——我国商标保护实行“商标单一注册制”，而纵观世界各国，对于商标获权的态度不一，如法国、中国的单一注册制，美国的单一使用制（当然近些年，美国对于注册制的态度也有所接受），以及英国和德国的使用与注册的混合制度。同时，考察世界上其他国家关于商标的法律规范，大多对“通用名称”以及“第二含义”（获得显著性）做出了相应的规定。
虽然我国现有法律并没有对于通用名称的认定做出规定，但最高法在2010年4月20日对于如何通用名称发布过相关的司法解释，在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中的第七条及第八条中对此做出如下解释：
“7、人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。
8、人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”
那么，通过“鲁锦”一案以及最高法的司法解释，对于如何认定“通用名称”，似乎有了一个明确的标准。
一、国家标准、行业标准&相关公众
国家标准由国务院标准化行政主管部门编制计划，协调项目分工，组织制定（含修订），统一审批、编号、发布。而由我国各主管部、委（局）批准发布，在该部门范围内统一使用的标准，称为行业标准。
按照上述司法解释所写，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。可以看出这两个标准不仅是确定通用名称的初步证据，更是可以作为定案的证据了，这也是自2010年后的法院对于此类案件的基本态度。
从理论上来说，商标的唯一价值在于使用与识别，而相关消费者是识别商品来源的唯一正当和适格的主体。而且从国家标准与行业标准的内容可以看出，其主要是为了对技术与管理进行规范，便于行政管理，将行政部门制定的文件作为认定商标通用名称的直接定案证据，也有违背知识产权法作为私法的本质要求。
从实务上来说，在2010年之前的两个案例，21金维他案以及甑馏案，均突破了国家标准，而最终以相关公众的认知作为了判断标准。
曾有一位美国法官说过：“商标必须是主要意义在于让大多数消费者能够区别商品来源而非商品本身。”也就是美国审判中的“主要意义标准”，即如果相关公众在看到该标志时，首先想到的是该商品的来源，而不是描述该类商品的属性，简单来说就是，相关公众看到这个标志想到的是一个品牌，而不是某类商品，那么这个标志就不是通用名称。在大富翁一案中，即是认为大富翁已经丧失了区分来源的作用，淡化为通用名称。
值得一提的是，对于相关公众的理解，是指对于该类商品有过密切联系的消费者，如对于房屋来说，只有购房者才会去了解很多房产商以及小区的名称，对于路灯来说，只有采购人员才会了解路灯的品牌以及不同之处。
二、地域范围的认定
从该司法解释看出，法院对于认定通用名称的地域范围是以全国范围为原则的，以区域范围为例外。不难理解，由于商标的法律效力范围是全国性的，如以部分地域的相关消费者作为判断主体很容易降低或增加评判标准，造成公共利益的失衡。
那么何时才应当以区域范围为认定范围？该解释给予的回答是：“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”这里面关键的一点即是“相关市场较为固定”，如“鲁锦”案中，因鲁锦的相关市场基本上都是在鲁西南地区，其销售面较为固定，因此法官以山东省区域作为认定范围。实际上，无论是全国范围还是区域范围，根本上来说，还是以相关消费者作为导向来认定的。
三、认定时间
从司法解释的第八条来看，通用名称的认定时间应当以审查时的事实状态为认定时间，而不是申请日为认定的时间。在“小肥羊”案件中，一审法院认定，“小肥羊”标志在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，成为该行业的通用名称。但二审法院认为，通过原告公司大规模的使用和宣传，“小肥羊”已具备了识别商品来源的功能，当相关公众看到这一名称时可以自然与原告公司相联系。二审法院因此撤销一审判决，改判被告停止侵权并赔偿损失。两级法院在同一问题上态度截然相反，主要是因为认定时间是以审查时的事实状态为标准，两案相隔一年，“小肥羊”已经通过合理并大量的使用获得了“第二含义”，因此再次认定才会出现相反的结果。
四、专业工具书、辞典以及专家证人证言的效力
专业工具书、词典以及专家证人证言，在一定程度上可以成为认定通用名称的间接证据，因其内容往往也能反映当下部分相关公众对于标志的认知情况，也相对权威，但对于普遍的相关公众以及国家标准、行业标准而言，其局限性更大，这些书籍和言辞往往受其单一主体的影响而不能客观反映事实情况，因而只能作为认定通用名称时的辅助性因素，而不能作为直接证据来认定通用名称。
对于这一司法解释，从理论分析来看，如上文所述，仍然存在一些问题，但司法解释对于法官审理案件有着直接适用的效力，在法律实务之时，仍应当以司法解释为依据。当然，笔者更希望，能够通过这篇文章，在各位看官了解实务规则的基础上，多一些思考与探究。
实习编辑/王林
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