“干股”的法律效力分析

民间对于不实际出资却持有公司股权，有一种很形象的说法，叫“干股”。干股股东是指不实际出资或用劳务、信用、、客户资源等不符合《公司法》规定出资形式的要素“出资”（注：非公司法意义上的出资，该出资不能作为公司的注册资本，可以理解为投资），而占有公司一定比例股份的股东。很多人都心有疑虑，这有法律效力吗？

笔者对于国家公务人员通过“收受干股”进行受贿刑事犯罪的行为（往往为不公开身份、不进行工商登记，通过他人代持股）暂不做讨论，只研讨经工商登记的有限责任公司显名股东之间通过协议约定不按照实际出资比例分配股权，即持股比例与实际出资比例不一致，甚至不实际出资却持有公司股权，乃至控股股权的法律效力问题。

一、 股东协议约定不按实际出资比例持股的法律效力

根据1994年7月1日实施的《公司法》第四条：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”的规定，即当时的法律并未允许股东另行约定不按照出资比例行使股东权益，当然也不能约定与出资比例不一致的持股比例。现行《公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。据此规定，现行《公司法》允许股东不按出资比例行使股东权益，但是应当以全体股东的约定为前提，其中，对于不按出资比例行使表决权的，则应由公司章程予以规定。公司法虽未明确规定可以不按出资比例分配股权，但从公司法允许股东约定不按出资比例行使股东权益来看，允许股东约定不按出资比例分配股权（即持股），是符合公司法立法本意的，分配股权，实质意义上分配的就是股东权益。

笔者认为，按照出资比例持股、分红、行使表决权，是资本多数决的直接体现，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，如客户资源、经营团队等，虽是不符合公司法的出资要素，但却是经营公司的重要条件。在公司注册资本符合法定要求的情况下，应允许各股东综合考虑资金、资源、人才等多方面因素，对出资比例、持股比例以及表决、分红等股东权益自由进行安排，这是符合现实与法理的。因此，笔者认为，股东对于持股比例与实际出资比例进行不一致的约定，乃至不出一分钱，却持有公司控股股权的约定，是合法有效的。最高法院的案例对于不按实际出资比例持股的约定也是认定为合法有效的。

最高人民法院民事判决书（2011）民提字第6号：深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案：2006年，国华公司、启迪公司、豫信公司三家公司签署《关于组建科美教育投资有限公司投资协议》（下称“《投资协议》”），约定合作组建科美投资公司。同日，通过了《珠海科美教育投资有限公司章程》。《投资协议》和章程均约定：注册资本1000万元，启迪公司认缴出资额550万元、比例55%，国华公司认缴出资额300万元、比例30%，豫信公司认缴出资额150万元、比例15%。不同的是，章程约定：各股东应当于公司注册登记前足额缴纳各自所认缴的出资额。投资协议约定：公司注册资金1000万元和投资6000万元全部由国华公司负责筹集投入（注：启迪公司和豫信公司与国华公司曾书面约定启迪公司和豫信公司以教育资源出资）。之后国华公司按照约定将注册资金汇入豫信公司、启迪公司，三方按照认缴出资额完成出资义务。2007年三方合作破裂，国华公司要求确认其以实际出资额享有公司100%股权。

二审认定：本案的争议焦点问题是科美投资公司注册资金1000万元等由国华公司负责筹集的约定是否有效，启迪公司和豫信公司依此约定没有实际出资是否享有科美投资公司的股权。上述协议的效力决定了各方享有的股权是否合法。启迪公司和豫信公司将教育资源作为出资，国华公司负责实质上的现金出资。双方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定，因为教育资本出资违反公司法第27条第1款的规定，法律、行政法规规定不得作为出资的财产不得作为出资。《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条第二款之规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。启迪公司的教育资本出资本质是劳务出资，其显然违反了行政法规的禁止性规定。国华公司代启迪公司和豫信公司出资的行为因违反法律规定而无效。

最高院再审判决认定：在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。故，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定。最终判定实际出资人国华公司败诉，股权比例按照《投资协议》和公司章程约定执行。

二、公司章程能否约定不按实际出资比例持股

1994年《公司法》不允许股东另行约定与出资比例不一致的持股比例，工商行政管理局当然对出资比例与持股比例做不一致约定的公司章程也不予登记备案。那么，当前工商行政管理局是否允许公司章程对实际出资比例与持股比例进行不一致的约定呢？

根据北京市工商行政管理局网站发布的《有限责任公司设立登记一次性告知单》，有限责任公司的设立条件包括“有符合要求的公司章程”，同时注明“股东可以依法自主制定公司章程”。

北京市工商行政管理局网站发布的《2014版有限责任公司章程》明确记载，“为方便投资人，北京市工商行政管理局制作了有限责任公司章程参考格式。股东可以参照章程参考格式制定章程，也可以根据实际情况自行制定，但章程中必须记载本须知第二条所列事项。”第二条所列事项中第五项为“股东的姓名（名称）、认缴的出资额、出资时间、出资方式”。章程范本第七条约定，股东的姓名（名称）、认缴的出资额、出资时间、出资方式如下：

股东姓名或名称

认缴情况

认缴出资额

出资时间

出资方式

合计

章程范本未对出资比例或持股比例做出约定，那么，公司可否在章程中直接做出如下约定呢？

股东姓名或名称

认缴情况

认缴出资额（万元）

出资时间

出资方式

出资比例

持股比例

A

0

/

/

0%

51%

B

500

2016.12.15

货币

100%

49%

合计

500

100%

100%

笔者认为是可以的。首先，工商行政管理局制定的章程范本及有限公司的设立要求均允许公司根据实际情况依法自主制定公司章程，股东不按照实际出资比例持有公司股份及行使股东权益既然不违反法律、行政法规，当然可以在公司章程中做出约定。而且根据公司法第42条，不按出资比例行使表决权必须由公司章程做出规定方为有效；第二，工商行政管理局关注更多的是公司资本对外的功能，从维护债权人利益角度，要求公司秉持资本稳定、资本维持原则，禁止股东抽逃出资。至于股东之间由谁履行出资义务，股东权益的行使是否与出资相匹配则应尊重股东的意思自治，只要是全体股东的真实意思表示即可；第三，如果不允许股东在章程中根据出资比例与持股不利不一致的实际情况进行约定，则会产生大量股东协议与公司章程约定不一致的情况，滋生大量股权确认纠纷案件。故，笔者认为，公司章程对于持股比例与出资比例不一致，股东之间按持股比例分红、优先认缴出资、行使表决权的约定是合法有效的，工商行政管理局应予注册登记备案。

三、股东内部协议关于实际出资义务的约定能否对抗公司章程

有很多公司担心不按照工商局章程范本的格式及内容制定公司章程，就不能通过工商部门的审核，为了便于工商注册登记备案，往往在章程中没有按照出资比例与持股比例不一致的实际情况进行约定，而是通过内部协议来约定。那么，问题来了，如果协议约定的出资义务人没有按照公司章程约定的出资时间履行出资义务，或者实际出资人出资后抽逃出资，而被公司债权人要求在章程约定的出资范围内对公司债务承担连带责任的情况下，股东可否依据内部协议对债权人进行抗辩呢？

笔者认为，章程是公司设立时进行工商注册登记必须提交的文件，章程对于股东权利义务的证明效力可以理解为工商登记对于股东权利义务的证明效力。工商登记对于股东权利义务的记载具有公示效力，即公司外部只能基于工商登记的内容对于股东权利义务进行了解、认知。如果发生公司外部债权人追究股东责任的情况，应首先按照公司章程对外承担责任，股东之间的追偿则以股东之间的协议为依据。简言之，公司章程是处理公司外部关系的依据，股东内部协议是处理公司内部关系的依据。但如前所述，股东表决权行使方式的例外规定则必须由章程进行规定方为有效。

综上，股东应充分利用公司法赋予股东的意思自治权利，在公司法允许公司章程自由约定的范围内，全面反映股东的真实意思表示。对于股东之间的权利、义务以及公司管理方式等做出严密的安排，使公司运营变得有效的同时，防止股东纠纷的产生。