文/周敏超 福建联合信实律师事务所律师
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深度链接并不是一个法律概念，而是一个技术概念，区别于普通链接，设链网站提供的链接服务使得网络用户在未脱离设链网站页面的情况下，即可获得被链接网站上的内容，且该内容仍存储于被链接网站。维基百科关于深度链接（Deep Linking）的英文定义：In the context of the World Wide Web， deep linking is the use of a hyperlink that links to a specific， generally searchable or indexed， piece of web content on a website （e.g.， “http：//example.com/path/page”） rather than the website‘s home page (e.g.， “http：//example.com/”)。近年来随着互联网内容产业的蓬勃发展，深度链接技术被广泛地商业化应用。通过深度链接，设链网站可以获得被链接网站的内容，以较低的成本导入用户流量，获得商业利益，提升竞争优势。技术的创新催生出前所未有的商业模式，创新带来了发展，打破了既有的利益格局，也对现行法律规则的理解和适用提出了挑战。以腾讯、乐视、爱奇艺等为代表的互联网内容提供商纷纷疾呼对深度链接的法律规制。当下，无论在理论界还是实务界，关于深度链接行为的法律性质均存在广泛争议。
一、争议焦点
言及深度链接行为的法律性质，争议焦点在于深度链接是否属于信息网络传播行为。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第（十二）项规定了信息网络传播权的含义，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。第四十八条规定“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的”属于侵权行为。在网络环境下的著作权保护中，信息网络传播行为的界定是一个基本问题，理论界和实务界相继发展出如下主要适用标准。
二、服务器标准
信息网络传播行为仅限于在信息网络环境下提供作品的行为，而“提供”则是将作品等上传至或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器中。除此之外的提供服务行为均不属于信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。依此标准，深度链接的作品仍存储于被链接网站服务器中，深度链接不构成直接提供作品的行为，应适用“避风港原则”。只有当深度链接服务提供者明知或者应知被链接作品内容构成侵权的情况下才可以认定为间接侵权。服务器标准本质上是客观技术标准。司法实践中，原告提供初步证据证明被告网站的内容来源于原告，被告承担证明作品内容仍存储于原告服务器的举证责任。被告一旦证明不能，则应承担侵权责任，反之则不承担侵权责任。
三、用户感知标准
不管作品实际由谁上传，只要作品传播时的外部表现形式使得用户认为系被诉网站或软件的经营者直接提供了该作品，就可以被认定构成提供行为。在浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案（点击案件名称查看裁判文书全文）中，泛亚认为百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为歌词来自百度网站；最高人民法院肯定了服务器标准，驳回泛亚的诉讼请求。依此标准，深度链接不仅可以适用普通链接行为的归责原则，而且可能以用户感知作为标准，被认定为直接提供作品行为构成直接侵权。用户感知标准本质上是一种主观标准，链接行为侵权与否有赖于法官的自由裁量，这无疑给司法遗留了巨大的不确定性。也有学者提出，以主观标准来评价客观行为的性质是没有法律依据的。
在近期审结的一起涉及深度链接侵害作品信息网络传播权纠纷案[（2015）京知民终字第559号]中，北京知识产权法院回溯信息网络传播权的立法渊源《世界知识产权组织版权公约》（以下简称WCT），WCT的“基础提案”中指出，构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”，而不是单纯提供服务器空间、通讯联接或为信号的传输或路由器提供便利的行为。北京知识产权法院认为，《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为，我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准，而非用户感知标准，且北京市高级人民法院自始至终采用的均为服务器标准。
北京市海淀区人民法院近期审理的腾讯公司诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络非法向公众提供电视剧《宫锁连城》的在线播放。法院认为，对视频聚合平台经营者易联伟达公司的相关行为是否构成侵害著作权的法律判断，需要综合考虑独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑、影视聚合平台经营获利的商业逻辑、影视聚合平台是否仅提供单纯链接服务、影视聚合平台盗链行为的非法性及主观过错、盗链行为不属于合理使用等因素。在技术飞速发展的背景下，不能将“提供”行为仅限于“上传到网络服务器”一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质。
本案中易联伟达公司对乐视网上的涉案电视剧采取了盗链措施，其盗链行为实质打破了原网站、权利人对作品播出范围的控制，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人对作品进行控制的意志，使得被链网站中的作品突破网站自身域名、客户端等限制范围而扩散传播，导致权利人丧失了对作品网络传播渠道、入口的控制力，不合理损害了权利人对作品的合法权益。故海淀法院认为易联伟达公司并非仅在其聚合平台快看影视APP上提供了设链服务，易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，不属于合理使用，给腾讯公司造成了损害，构成侵权，应承担相应的民事赔偿责任。最后，法院判决被告易联伟达公司赔偿原告腾讯公司3.5万元。本案中，海淀区人民法院对深度链接行为的法律性质认定已经突破了服务器标准的束缚。
北京市朝阳区人民法院近期审理的乐视公司诉千杉公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案（点击案件名称查看裁判文书全文），千杉公司经营的电视猫视频软件以“盗链”的形式通过互联网向公众传播乐视公司享有著作权的作品。法院认为，“上传到网络服务器”的行为不是唯一的作品提供行为。千杉公司的涉案行为，没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为其向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的。千杉公司的行为，构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵权，即属直接侵权。本案中，朝阳区法院认为服务器标准不是深度链接行为的法律性质认定的唯一标准。
四、小结
对于信息网络传播行为的认定标准，《著作权法》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《著作权法实施条例》、《信息网络传播权保护条例》均未作出非常明确的规定。2016年4月13日，北京市高级人民法院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》规定“被告能够举证证明存在以下情形之一的，可以认定其提供的是链接服务……涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站进行，但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的”，采用的是服务器标准。
当适用服务器标准或者用户感知标准判定深度链接是否信息网络传播行为时，二者核心区别在于是否应该将“上传到网络服务器”作为唯一的标准。溯及信息网络传播权的本质，信息网络传播权赋予权利人对作品网络传播的控制，以行使对传播利益的自由处分。在互联网环境下，消极方面，非经权利人许可，任何第三人不得擅自传播作品；积极方面，权利人有权禁止第三人未经许可的作品传播行为。信息网络传播行为的外观表现形式包括将作品上传存储于服务器、设置共享文件或者利用分享软件等多种形式，其实质都是对作品传播的控制。信息网络传播权人有权自由控制作品的传播，包括是否传播、由谁传播、传播内容、传播范围、传播手段、向谁传播、免费或付费传播等。任何组织或个人，非由法律规定或非经权利人许可，改变或干扰了权利人对作品传播的控制应当认定为侵害信息网络传播权。深度链接改变了作品的传播者、传播手段、传播范围等。权利人传播作品方式仅限于经其许可的传播者在指定的网站、存储空间等传播其作品，深度链接者未经许可增加了作品传播的渠道、扩大了作品的传播范围。进而，深度链接者分流了部分用户访问量，分割了作品的网络传播利益，侵害了信息网络传播权。
实习编辑/代重阳
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