文/刘春林 广东金地律师事务所
近几年，大城市房价飙升，原本订立房屋买卖合同的部分卖方见此趋势，便生违约的念头，不再交房。“违约潮”带来了不少民事诉讼案件。买方的诉讼请求有继续履行者，有赔偿损失者。对于赔偿损失的诉讼请求，比较核心的一个问题，也是争议较多的一个问题是如何确定买方的损失。实务中，可谓众说纷纭。本文将围绕此问题展开，同时，也希望抛砖引玉。
为便于讨论，本文先假定一个简单的案件模式：卖方与买方于1月1日签订房屋买卖合同，卖方以300万元向买方售房一套，交房日为5月1日，办理过户登记的日期为6月1日。订约后，房价持续上涨。3月1日，卖方通知买方，合同终止，其将不再履行。买方遂诉至法院，要求卖方承担赔偿其可得利益损失的违约责任。
在确定卖方的可得利益损失时，焦点问题主要集中在三个方面：第一，房产的升值部分能否作为买方的可得利益损失；第二，如果可以，那么应当以哪个时点的房产评估价格为基础计算买方的可得利益损失；第三，确定买方的可得利益损失时，是否应当考虑当事人的过错程度？
一、房产升值部分能否作为买方的可得利益损失
有观点认为，房产升值部分不宜作为买方的可得利益损失。论证该观点的理由主要有两种，以下分别作一评述。
第一种理由认为，卖方已经通知买方解除合同，依据《合同法》第九十六条关于合同解除后果的规定，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，故房产升值部分不宜认定为买方的可得利益损失。
诚然，在合同解除的情况下，确如上述观点所称，房产升值部分不宜认定为买方的可得利益损失。但是，此处存在的问题是合同是否已经解除。若卖方在通知解除时已经达到了解除合同的法定条件或者约定条件，则应当认为合同确已解除。
考察《合同法》第九十四条关于法定解除的条件，除不可抗力这一事由外，其余三项皆由当事人一方违约引起。而在一方违约的情况下享有合同解除权的合同当事人应当仅仅限于守约方，而不包括违约方。否则，该条规定将成为违约方规避合同义务的“避风港”，也将与《合同法》第一百一十条关于一般情况下守约方有权要求违约方履行合同的规定相冲突。经过分析可知，卖方通知解除合同是不符合解除合同的法定条件的。而现实中房屋买卖合同赋予当事人一方合同的任意解除权的情形也极为少见。因此，一般情况下，房屋买卖合同的卖方通知解除合同是不具有法律效力的。以上述观点为由论证房产升值部分不宜认定为买方的可得利益损失，难以成立。
第二种理由认为，房产买卖合同中出卖人缔约时可能预见到房价会上涨，但很难预见到涨幅，如果以房产升值部分来确定买方的可得利益损失，则违背了《合同法》第一百一十三条规定的可预见性规则。
笔者认为，上述观点不符合《合同法》第一百一十三条中的可预见性规则的立法本意。《合同法》第一百一十三条关于可预见性规则的表述为“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该规定主要是促使合同当事人尽可能地向对方披露其因违约可能需要赔偿的损失，从而使合同当事人免于不可控的风险。该规则的核心在于尽可能地使合同当事人了解其违约后需要赔偿何种损失，至于其是否能预见可能需要赔偿的损失的具体金额，则在所不问。若将可预见性规则中的损失理解为损失的具体金额，则因为缔约时绝大多数合同的当事人都无法预见到其违约将对守约方造成的损失的具体数额，守约方将难以向违约方主张可得利益损失。这种观点将造成鼓励合同当事人违约的不良后果，显然是不可取的。
对于该问题，最高法院判决的上诉人上海同在国际贸易有限公司与被上诉人远东电缆有限公司买卖合同纠纷一案【案号为（2011）民二终字第55号】具有参考价值。最高法院在该案二审判决的“本院认为”部分中明确指出：“本案中，同在公司的可得利益就是远东公司如果适当履行合同，同在公司可以获得的利益。同在公司与远东公司签订的是一份远期商品购销合同。由于合同标的阴极铜的价格双方已经确定，因此，在履行合同中，如果未来阴极铜市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是远东公司可以获得的利益，同时也就是同在公司需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是同在公司的可得利益，同时也是远东公司需要承担的风险。
实际已经履行完毕的阴极铜板购销合同也是按照上述盈利模式进行结算的。追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，是双方当事人签订该合同时就预见到的。远东公司应当预见到由于铜价上涨或者下跌交易双方可能得到的利益和承担的风险，应当预见到由于自己的违约可能对同在公司造成的损失，因此，远东公司应当赔偿同在公司的可得利益损失。关于可得利益的计算方法。同在公司的可得利益就是《谅解补充协议》约定的应提货数额乘以合同价格与市场价格的差价。”此案中，铜价上涨或者下跌的幅度显然是缔约时合同当事人无法预见的，但是，最高法院并未以此否定合同当事人的可得利益损失。
对于房屋买卖合同而言，鉴于房产的投资品性质和房价的波动性，卖方应当预见到其违约将对买方造成的房产升值部分的损失。此种损失是其缔约时即可预见到的，至于具体金额则需要待损失实际产生时方可确定。
二、应当以哪个时点的房产评估价格为基础计算买方的可得利益损失
有观点认为，买方在收到卖方不再履行合同的通知后，负有另购其他房产以防止损失进一步扩大的减损义务。若买方未及时购买其他房产而任由房价上涨，则依据《合同法》第一百一十九条规定的减损规则，应当以卖方通知买方不再履行合同之时的房产评估价格与合同约定的房产价格之间的差价作为买方的可得利益损失。
笔者认为，本文讨论的情形不应当适用减损规则。理由如下：
第一，另购其他房产的措施并非必然达到减损的效果，故不应当认为买方有减损义务。《合同法》第一百一十九条针对是合同一方违约并因此造成守约方的损失，守约方可以采取适当措施以防止损失扩大的情形。若在某一情形下，守约方所能采取的措施不一定能防止损失扩大，甚至可能造成损失扩大，则在此情形下，法律不应为守约方设定采取“减损措施”的义务。否则，法律规则不一定达到积极效果，甚至可能造成不良影响，而且对守约方而言也是不公平的。
具体到本文讨论的情形，上述观点认为买方应当另购其他房产以防止损失扩大。这一主张所依据的基础是房价将会一直上涨。但是，很明显，这一基础不符合现实。房价是波动的，难以确保未来必然上涨，故法律不应当要求买方在卖方明确表示不履行合同后另购其他房产。设若法律对买方设此义务，且房价在其后下跌，则买方采取另购房产的措施不仅未能减损，反而使损失扩大。
第二，认为买方在前述情形下负有另购其他房产的“减损义务”，将与《合同法》第一百一十条的立法价值产生冲突。依据《合同法》第一百一十条，除非存在该条规定的特殊情形，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。在房屋买卖合同纠纷中，卖方在其债务履行期限届至前向买方表示将不履行合同，若认为卖方的此行为将使买方产生另购其他房产的“减损义务”，那这无疑否认了买方要求卖方继续履行合同的权利，明显与《合同法》第一百一十条的立法价值相冲突。
三、确定买方的可得利益损失时应否考虑合同当事人的过错程度
有观点认为，在确定买方的可得利益损失时，应当考虑合同当事人的过错程度。赵娜、马二英、赵明田房屋买卖合同纠纷一案【一审案号为（2014）东民初字第00865号，二审案号为（2014）二中民终字第07380号】的一审和二审判决即体现了这一观点。
笔者认为，上述观点是不符合我国合同法的现行规定的。在合同法的法律责任中，缔约过失责任应当考虑过错，违约责任中守约方损失的确定则不考虑过错。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规定关于确定守约方损失的表述中，并未出现“过错”的字眼。
笔者臆测，前述观点受到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的影响。该条款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。需要注意的是，虽然该条规定中出现了“当事人的过错程度”的表述，但是，该条规定适用的情形是认定违约金是否过高，而非确定守约方的可得利益损失。损失是实际产生的，是客观、固定的，不受当事人过错程度的影响。为何在认定违约金是否过高时，需要考虑当事人的过错程度呢？笔者认为，当违约金高于实际损失时，高出部分的违约金即为惩罚性质的违约金。既然具有惩罚性质，考虑当事人的过错程度来确定对违约方的惩罚程度也就具有其合理性。这与“守约方损失多少，违约方赔偿多少”的填平原则是有区别的。
四、结论
按照可得利益损失的理论，可得利益损失为合同依约履行时守约方本可获得却因违约方的违约而未实际获得的利益。具体到房屋买卖合同的卖方违约的情形，则买方在合同依约履行时本可以获得房产，但是，却因卖方的违约而未实际获得，故一般情况下，买方的可得利益损失为房产的升值部分，即合同约定的卖方履行期限届满时房产的评估价格与合同约定的房产价格之间的差价。
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