研究︱《合同法》第48条（无权代理规则）评注（下）

 

华东政法大学  纪海龙

 

 

七、无权代理人的责任（本条第1款后半句）

 

（一）责任性质

 

本条第1款规定，无权代理行为未被追认的，由行为人承担责任。《民法通则》第66条第1款中句规定，“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”《民法总则》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿, 但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这几个规定，都是规定无权代理行为未被追认时，应当由无权代理人承担责任。对于该责任的性质存在争议。第一种学说为合同责任说。此说略谓，在无权代理而订立的合同未受追认时，合同部分有效部分无效，即在合同当事人方面否定了被代理人作为合同当事人的效果意思，而在权利义务方面则按照当事人的效果意思赋予法律效果。此时无权代理人和相对人为该合同的当事人，须享有和履行该合同下的权利和义务。第二种学说为缔约过失责任说，认为无权代理人承担的责任为缔约过失责任，其责任内容为赔偿信赖利益；第三种为法定特别责任说，认为无权代理人责任是一种法定的担保责任或信赖责任，是法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人过错为要件，其责任内容可以为履行义务或损害赔偿履行利益或信赖利益。

 

以上各学说中，合同责任说失于违背当事人意思。无论是代理人还是相对人，都不存在将代理人作为合同当事人的意思，从而合同责任说与当事人的效果意思不符。实际上此说与法定的特别责任说同其旨趣，因为基于合同责任说，无权代理人承担合同责任也并非是当事人私法自治的结果，而是基于法律的规定。缔约过失责任说失在要求无权代理人承担责任具有过失，而实际上即便是无权代理人对于从事无权代理行为无过失，如被代理人在代理授权时无行为能力且代理人无法知悉此事实。抽象而言，相较于相对人，代理人还是更易于控制无权代理发生的风险，从而与善意的相对人相比，无权代理人也更应该承受不利后果。且缔约过失责任说的后果是无权代理人只承担信赖利益的赔偿责任，而在无权代理人明知自己无代理权而自冒无法得到追认的风险，令其替代被代理人的位置，承担履行义务或赔偿履行利益的责任，并无不当。相较而言第三说更为妥当。该说认为无权代理人责任为一种法定责任而非合同责任，为一种法定的担保责任及信赖责任。此担保责任并非是担保法意义上的担保责任，准确说是一种“确保”，即以代理人的名义从事交易者，应确保自己有代理权或确保未来可获得追认。此种确保不以代理人的主观状态为准，不以代理人的过错为前提，乃是法律基于交易典型情形，在衡量无权代理人和相对人之间的利益状态后，将此风险分配给代理人。所以此时无权代理人的无过失责任，实质上也是一种风险责任。

 

（二）责任要件

 

无权代理人承担责任的要件有二：一是构成无权代理（参见上文边码15-19）；二是本人拒绝追认。代理人应满足以被代理人名义从事行为这个要件（代理公开原则），并且就此行为代理人欠缺代理权。在超越代理权的情形，如果拒绝追认导致的后果是行为部分无效，那么无权代理人仅就无效的部分承担责任。无权代理人承担责任的第二个要件是本人拒绝追认。在代理行为效力待定期间，因本人尚未拒绝追认，从而无权代理人的责任尚未产生。从而，《民法总则》第171条第3款中的“未被追认”，应被理解为被拒绝追认或最终未获得追认。催告后本人在相应期间内未做表示的，视为拒绝追认（参见上文边码36）。

 

在复代理的情形，如果复代理本身是无权代理，典型情形如复代理人未获得主代理人的代理授权，那么复代理人应承担责任。有疑问的是，在复代理人从主代理人处获得了相应授权（即复代理权本身存在），但主代理人却欠缺相应代理权或不具有任命复代理的权限的，此时是主代理人还是复代理人承担责任？对此可从《民法通则》第68条中获得答案。该条调整的是复代理委任权。按照该条规定，在主代理人未获得本人同意或追认的情形而任命复代理人，除非满足“紧急情况”这一条件，否则主代理人应承担责任。此条虽然规定的是主代理人有代理权但无权复任代理人，但其可准用到主代理人无权代理从而自然也无权复任代理人的情形。从而在这两种情形，原则上均应由主代理人承担责任。但对此条应作出限缩处理，即在复代理人并未披露多层代理关系，而是径直作为被代理人的（本）代理人从事行为的，那么复代理人应对相对人承担责任。此时由于本代理人并未显现于交易过程中，其不必直接向相对人承担责任。但在本代理人和复代理人之间，本代理人应为其复任权的欠缺（包括其无权代理被代理人以及虽有权代理但无权复任）负责，复代理人有权向本代理人追偿。

 

（三）责任内容

 

关于无权代理人向相对人承担责任的内容亦存在争议。争点一是无权代理人是否应承担实际履行的义务，抑或仅仅承担赔偿责任；争点二是对于赔偿责任而言，无权代理人是仅负担赔偿相对人信赖利益损失，还是也可能赔偿其履行利益的损失。对于争点一，观点一是无权代理人仅负担赔偿信赖利益。认为无权代理人责任为缔约过失责任者，顺理成章地主张无权代理人仅向相对人承担赔偿信赖利益的责任。观点二是无权代理人承担实际履行的责任，或在不能履行时对善意相对人承担履行利益损害赔偿责任。观点三认为无权代理人是承担实际履行责任还是赔偿责任，应当由善意相对人选择，在承担赔偿责任场合，原则上应是赔偿履行利益，但善意相对人可选择依照信赖利益赔偿标准主张权利。观点四是借鉴德国法的作法区分无权代理人是否明知自己无代理权，在无权代理人明知自己无代理权时，善意相对人有权在无权代理人实际履行或赔偿履行利益之间进行选择，此时构成选择之债；在无权代理人不知自己无代理权时，其只向相对人负赔偿信赖利益之责，且该责任不得超过履行利益的赔偿。

 

本文认同观点三。首先，即便在无权代理人（甚至无过错地）不知自己无代理权，其仅赔偿相对人信赖利益损失也不可取。对此的理由是与表见代理情形被代理人的义务状态进行类比。构成表见代理虽要求被代理人具有可归责性，但此处的可归责性未必一定是过错归责，也就是即便被代理人不具有过错的，也可能构成表见代理从而承担实际履行的义务（以及在违反此义务时承担赔偿履行利益的责任）。那么同样无过错的无权代理人，为何便可以仅仅承担赔偿信赖利益损失的责任？即便是将比较的基点放在谁更容易避免制造代理权表像这一点上，通常来说代理人也比被代理人更易于避免无权代理的可能。从而，对无权代理人仅仅课以赔偿信赖利益损失的责任（观点一），或在其不知无权代理时课以其赔偿信赖利益损失的责任（观点四），均不可取。观点二虽然也认可无权代理人的实际履行责任，但却否认了相对人在实际履行和赔偿责任之间的选择权，只是在无权代理人不能履行时才转化为赔偿责任。这意味着，在实际履行对于无权代理人尚属可能的场合（《合同法》第110条），相对人只能主张实际履行，无权代理人也只能进行实际履行。虽然理论上双方都被捆绑在实际履行关系上，但实践中这主要会导致相对人被捆绑在实际履行上。因为无权代理人只要拒绝实际履行，出于诉讼和执行成本考虑相对人多数情况下便会转而放弃实际履行（类推《合同法》第94条第（二）项）而主张损害赔偿。相对人被捆绑在实际履行上，意味着无权代理人可以通过实际履行来对抗相对人提出的赔偿主张，意味着相对人须等待实际履行陷入不能，或至多类推关于合同法定解除的规定（《合同法》第94条）等待出现从实际履行关系中摆脱出来的事由，如无权代理人拒绝履行、相对人催告后的合理期限内无权代理人未实际履行等。这对善意相对人要求过苛。从而合理的做法是赋予相对人在主张实际履行和获得履行利益赔偿之间的选择权。另外，一般而言，一方在有权主张履行利益赔偿时，均可放弃主张履行利益的赔偿而选择主张信赖利益的赔偿，这在履行利益赔偿无法计算或难以证明时尤其有利。当然，对此进一步的要求是所主张的信赖利益赔偿不得超过履行利益的赔偿。综上，本文同意观点三。此也是《民法总则》第171条第3款所体现的核心内容。

 

相对人选择权。善意相对人有权在主张无权代理人实际履行和赔偿履行利益之间进行选择。此处的法律关系为选择之债。相对人通过向无权代理人作出表示来进行选择。相对人一旦选定一种责任，那么便受其选定的约束，不得变更主张另一种。若实际履行陷入给付不能，那么实际履行责任消灭，相对人只能主张赔偿责任。

 

若相对人选择了主张无权代理人实际履行，那么在相对人和无权代理人之间便形成了一种法定的债权债务关系，其内容则按照（因追认被拒绝而）无效的代理行为的内容决定。无权代理人享有所有若代理行为有效则被代理人享有的抗辩权。若无效的代理行为是一个双务合同，那么代理人享有主张对待给付的权利，享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权。在对待给付存在瑕疵时，也相应享有向相对人主张承担责任的权利（类推违约责任的相关规定）。

 

（四）无权代理人责任的排除

 

1．关于相对人的善意。对于无权代理人的责任，《合同法》和《民法通则》均未要求相对人应为善意。学界多支持只有相对人善意无权代理人才承担责任。相对人明知或应知无权代理却依旧与代理人从事行为，属自冒风险，原则上不值得保护。故此学界观点有其道理。对于该善意的内容，有主张只有相对人明知无权代理时，无权代理人责任才被排除。有主张在相对人明知或应知无权代理时，该责任都应被排除。《民法总则》第171条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，“善意”相对人有权向行为人主张履行或赔偿。而《民法总则》第171条第4款进一步规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”对于无权代理人责任，这两款规定应结合起来进行理解。《民法总则》第171条第3款中的善意，应理解为不知且不应知。从而按照该条第3款，在相对人不知且不应知无权代理时，相对人享有请求无权代理人履行或赔偿的权利，至于代理人对于无权代理是否具有过错在所不论。而在相对人知或应知无权代理时，则应适用第4款，即无权代理人和相对人按照各自的过错分担不利后果。在无权代理人无过错而相对人有过错时，基于第4款可导致相对人无权向无权代理人主张责任；在两者均有过错时，两者依照过错相抵的规则分担不利后果。之所以将该条第4款中的“按照各自的过错承担责任”理解为代理人和第三人相互之间对责任的分担，而非两者向他人（如被代理人）承担责任（《民法通则》第66条第4款恰恰规定的是第三人知道无权代理时和无权代理人向他人承担连带责任），一是相对人即便知道或应知无权代理，一般也不会给被代理人带来损害，此时被代理人拒绝追认无权代理行为一般即可止损；二是例外情形下相对人和代理人（包括越权代理时的代理人）恶意串通而给被代理人带来损害的，已受《民法总则》第164条第2款所规制；三是中国当前司法实践多认为即便相对人应知无权代理（从而不构成表见代理）时，无权代理人也应负责承担实际履行的责任，且在司法中未见对此价值判断提出质疑。这或可体现中国司法人员（代表着一般法学专业人士）的普遍价值判断为即便相对人有过错，也不必完全排除无权代理人的责任。

 

2.相对人撤销权的行使对责任的影响。关于相对人行使撤销权后，是否还有权向无权代理人主张无权代理之责任，多数说认为如果相对人已经行使了撤销权，则不能向无权代理人要求损害赔偿。理由是：撤销权的行使剥夺了无权代理行为被追认（从而无权代理人不必承担责任）的可能；而且，“相对人如为使其与本人间之法律关系早日确定，同时追究无权代理人之责任时，则行使催告权即可达到目的。”少数说认为，行使催告权使法律关系早日确定，相对人需要等待一段时间；若采取多数说作法（即如相对人行使撤销则其不能向无权代理人主张责任），相对人因担心丧失针对无权代理人主张责任的机会，便不会选择直接撤销，而只会选择催告。催告后的结果是代理行为要么被追认要么被拒绝追认，相对人也就丧失了行使撤销权的可能。从而少数说认为，撤销权的行使排除无权代理人责任，无异于实质上剥夺了相对人的撤销权。虽然少数说有其道理，但多数说更值得赞同。采多数说的后果是，相对人如想尽快确定法律行为的效力，要么选择催告后等待一段时间（后果是或者代理行为被追认从而溯及既往自始有效，或者代理行为未获追认但此时相对人可向无权代理人主张责任），要么选择径直行使撤销权，但却丧失向无权代理人主张责任的机会。从而，对于相对人的不利之处主要在于（在催告后）等待一段时间，此一般而言并不会对相对人造成过重负担。而采少数说的后果却可能是，在市场行情发生不利于相对人的变化时，相对人可通过立即行使撤销权而逃避本人追认的可能，并同时保有向无权代理人主张责任的可能。

 

3.无权代理人行为能力对责任的影响。限制行为能力人纵使可为代理人，但除非无权代理行为经法定代理人同意，限制行为能力人对第三人不负有责任。对此的理由为：无权代理人向相对人负有责任乃为保护相对人利益，保护交易安全，但民法中保护未成年人与保护交易安全两价值相冲突时，应优先保护未成年人利益。但是若欠缺行为能力之无权代理人所为行为具备了侵权行为的要件，则应当承担侵权责任。《合同法》及《民法总则》对此未作规定，解释上应作此限定为宜。

 

4.本人追认时的无权代理人责任。一般而言，本人追认后，法律行为溯及既往自始有效，相对人并无损失。从而原则上在本人追认后，无权代理人无须向相对人承担责任。但在例外情况下，即便在追认时相对人也可能受有损害。这是因为，追认虽然使得法律行为溯及既往自始生效，但并不能影响在此期间发生的处分行为的效力（参见前文边码32）。从而，此时无权代理人对相对人的责任不应因无权代理行为被追认而排除。

 

5.被代理行为因其他原因而无效。在被代理的行为因其他原因而无效或被撤销的情形下，无权代理人并不因此条而承担责任。其原因是，此条规定责任的构成要件之一是无权代理行为被拒绝追认，而在代理行为因其他原因而无效或被撤销的场合，该行为压根就不具有被追认的可能，从而也无从被拒绝追认。但此时无权代理人可能会因为其他责任根据而承担责任，例如基于缔约过失或侵权。

 

6.被代理人本来就无法履行合同。若被代理人即使追认亦无法履行合同，如被代理人破产，那么代理人不必向相对人承担责任。相对人只能向代理人要求获得被代理人也能够履行的东西，否则相对人就会从代理权的欠缺中获得利益。反对观点认为此种作法使得相对人承担了代理人和被代理人丧失支付能力的双重风险。其实相对人并未承担双重风险而只是承担单一风险：以无权代理行为被追认与否为分界，相对人要么（在无权代理行为被追认时）承担被代理人支付不能的风险，要么（在无权代理行为被拒绝追认时）承担无权代理人支付不能的风险。

 

八、被代理人的责任

 

本条第1款规定，无权代理行为，未经被代理人追认，“对被代理人不发生效力。”从而按照本条文义，被代理人未追认时只是代理行为无法拘束被代理人，但并未排除被代理人可能的缔约过失或侵权责任。而《民法通则》第66条第1款第1句规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”严格按照《民法通则》该条文义，被代理人未追认的，被代理人不承担任何责任，包括不承担缔约过失责任或侵权责任。不过，《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”类推《民法通则》第65条第3款之规定，不仅仅委托书授权不明的情形被代理人应承担责任，在被代理人对无权代理行为存在过失的情形，被代理人也应承担缔约过失责任（当然前提是并未构成表见代理）。

 

九、举证责任

 

对代理权存在争议时，代理人应有义务证明其具有代理权；但主张代理权已终止者，应对此负担举证责任。主张代理行为有效者，须负责证明代理人有代理权或无权代理行为已被追认。主张代理行为因本条所规定的相对人撤销权被行使而归于无效者，应负责证明撤销于无权代理行为被追认前被作出。而主张相对人撤销权行使无效者如无权代理人，应负责证明相对人撤销权的行使不符合其构成要件，如证明相对人非善意。如相对人向代理人主张履行或损害赔偿，那么相对人应负责证明代理人以被代理人名义从事行为，以及证明被代理人拒绝追认。相对人无需证明代理人无相应的代理权，代理人若想摆脱无权代理人责任，应负责证明自己具有相应代理权。相对人也无需证明自己为善意，无权代理人如欲以相对人非善意为由摆脱责任，需要对相对人恶意承担举证责任。

 

（本文来源于《法学家》2017年第4期，为方便微信阅读，略去引注）