根据《反不正当竞争法》的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门（以下简称“工商机关”）是负责对商业贿赂行为进行监督检查的主要执法部门。虽然打击商业贿赂行为的目的在于净化商业环境，从而在整体上有利于每一位商业活动的参与主体，但是作为一种行政权力的行使，工商机关的商业贿赂监督检查执法活动，包括与之相关的行政调查行为，必然会对作为被调查方的公民和企业的经营自由、财产权利产生限制、甚至侵害的作用。从这个角度来说，包括工商机关在内的政府部门的行政执法和行政调查，一方面应当有法律的明确授权，另一方面其执法程序也应当受到严格的规范。
很可惜的是，由于目前规范政府权力的最重要的“行政程序法”在中国尚处于缺位状态，相关法律中关于行政执法的授权规定通常又较为原则和粗糙，并且多为授权性规定，很少涉及到对行政权力的限制或严格程序规定。司法实践中，一般由国务院各部、委、直属机构等行政部门自行制定关于执法程序的规章，由本部门执法机构在行政执法过程中遵照执行。就反商业贿赂行政执法而言，《反不正当竞争法》仅对工商机关关于商业贿赂的执法权限和执法程序作了原则性规定，在此基础上，工商行政管理总局制定了《关于禁止商业贿赂的暂行规定》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》以及一系列解决具体执法问题的规范性文件。这些法律文件共同构成了实践中工商机关关于商业贿赂执法的法律依据。由于前述法律规定相对散乱、法律位阶也较低，工商机关的执法实践也存在粗暴和混乱的现象，对工商机关在执法活动侵犯被调查对象权利的质疑时有发生，因此本文尝试对工商机关的执法权限以及执法中的重要内容进行梳理，以期帮助被调查企业更好地对应工商机关的调查，既尽到配合工商机关的合法、合理的调查取证的义务，又能最大限度的维护企业的合法权益。
一、被调查企业应确认工商机关具有管辖权。
面对工商机关的调查，被调查企业首先应向工商机关询问其就发生于何地的何种违法行为对企业进行调查取证，以确认该工商机关具有管辖权；如果工商机关不能告知其具有管辖权的依据，企业有权要求其提供具有管辖权的证明材料。
1. 工商机关与其他政府部门的管辖权分工。
《反不正当竞争法》第3条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。据此，虽然工商机关是主要的反商业贿赂行政执法机关，但是当法律有特别规定时，相关政府部门将根据该特别法律规定获得商业贿赂行为的行政执法权限。这主要包括：
i.关于金融领域的商业贿赂行为。《商业银行法》规定，商业银行开展业务，不得从事不正当竞争；同时，商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理 。据此，一般认为，商业银行实施的商业贿赂行为，其监督检查权限应由银行业监督管理机构行使。但是，司法部门和工商机关对此有不同的解释。最高人民法院在2005年《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》中明确，“对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使”，排除了工商机关的管辖权。但是，国家工商总局在2008年《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》中提出了不同意见，并认为由于《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，因此不构成《反不正当竞争法》中关于工商机关管辖权的除外规定、不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权; 因此，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权。
上述最高法院和工商总局的两个答复的不同和矛盾，说明在金融领域商业贿赂行为的行政执法管辖权问题上司法部门和行政部门还有争议，金融机构在面对工商机关商业贿赂调查时，对于工商机关的管辖权存在一定的质疑和抗辩的机会。
ii.关于保险业存在的商业贿赂行为。《保险法》规定 ，国务院保险监督管理机构依法对保险业实施监督管理；保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得从事违反法律、行政法规的行为。据此，保险行业的不正当竞争行为包括商业贿赂行为，应由保险监督管理机构管辖，工商部门不再有管辖权。工商机关只能对保险业务活动中非保险公司及其他人员的商业贿赂行为予以查处。保险公司对于工商机关的商业贿赂调查可以对其管辖权提起抗辩意见。
iii.招标投标领域存在的商业贿赂行为。《招标投标法》及其实施条例规定，对招标投标中的不正当竞争行为的查处，应由行业主管部门负责。因此，对于工商机关关于招投标活动过程中的商业贿赂调查，被调查企业可以对工商机关的管辖权提出抗辩意见。
2. 工商机关的地域管辖权。
《行政处罚法》规定 ，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。据此，涉嫌商业贿赂的行为，应由行为地的县级以上工商机关管辖，对此应无异议。但是，被调查企业，尤其是全国性经营的被调查企业，通常会担心工商机关将其调查扩大到其他区域。那么，工商机关是否有到其管辖以外区域进行执法的权力呢？
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，县（区）、市（地、州）工商机关管辖本辖区内发生的案件；省级工商机关管辖本辖区内发生的重大、复杂案件；国家工商总局管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。据此，原则上来说，工商机关只有权管辖自己辖区内发生的案件，而没有到管辖区域外执法的权力。
不过，在以下几种情形下，工商机关可能会将调查范围突破其辖区的限制：
i.上级工商机关指定管辖。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定，如果工商机关认为案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商机关确认管辖。据此，经上一级工商机关确认管辖以后，工商机关的调查可能会突破其辖区的限制。
ii.在当地工商机关的配合下异地办案。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定 ，跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商机关应当做好协调工作，相关工商机关应当积极配合异地办案的工商机关查处案件。
iii.移交其他工商机关处理。
此外，工商机关在办案过程中对于管辖有困难的异地企业，还可能会将其违法情况移交给企业所在地的工商机关处理 。
二、工商机关进行反商业贿赂调查应遵循合法程序。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等相关规定，工商机关在对商业贿赂行为开展调查并予以行政处罚，通常遵循的程序为：发现违法行为→立案→调查取证→调查终结、内部核审→工商机关负责人审查→拟进行行政处罚的事先告知→当事人陈述、申辩、听证→作出处理决定→送达→执行→行政复议及行政诉讼。
以下对工商机关在调查取证过程中的重点和关键环节和内容予以分析：
1. 工商机关应当且仅应在发现被调查人有涉嫌商业贿赂的行为之后才能开展调查。
《行政处罚法》第三十六条规定，“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”虽然该条款从行文上看更多是从行政机关对违法行为有开展调查的义务这个角度出发的，但我们认为，从该条款似乎可以得出以下结论：一，行政机关做出行政处罚，必须经过调查，收集证据并做到证据确凿；二，行政机关只有在发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为时，才可以开展调查，否则行政机关没有依据的任意开展调查就可能构成滥用职权、侵害被调查人的合法权益；三，行政检查与行政调查相对独立，行政机关只有在必要时，并且在法律、法规有明确规定时，才可以对被调查人开展检查。
《行政处罚法》的上述规定可以理解为法律对行政权力的限制，其目的正是为了避免行政机关任意执法干扰和侵害公民、企业的合法权益。根据《国家赔偿法》及《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》等规定 ，工商机关滥用职权、违法对企业进行行政调查、给企业造成损失的，企业可以要求工商机关进行行政赔偿。
因此，我们认为，企业在面对工商机关调查时，有权要求工商机关告知其就何种违法行为进行调查取证。目前司法实务中，工商机关在进行调查的初期尤其是首次调查时，往往对被调查企业关于涉嫌违法行为的询问进行回避，以便在后续调查中争取更大灵活性和回旋余地。但是，从被调查企业配合和对应调查的角度，被调查企业有权也应当尽早了解工商机关调查的具体违法行为，以便维护自身的合法权益。
2. 工商机关调查应当手续完备。
根据《行政处罚法》规定，工商机关在调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件 。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进一步规定，办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》 。根据《工商行政管理执法证管理办法》，《工商行政管理行政执法证》是工商机关执法人员履行执法职责、依法从事行政执法活动的有效证件和身份证明，执法人员必须持有统一颁发的《工商行政管理执法证》，方可从事行政执法活动 。
因此，企业在面对工商机关执法调查时，如果来人少于两人、未着制服或未出示《工商行政管理行政执法证》的，企业有权拒绝调查。企业在查验执法证时，注意查验并记住执法证上所载的姓名、照片、工作单位以及执法证的有效期等信息，以确认来人身份并判断是否对企业有管辖权。
3. 工商机关是否有权强行对企业经营场所进行现场调查，值得质疑。
目前司法实务中，工商机关对商业贿赂进行行政调查时，现场检查是其常用的调查手段之一，并且实际上也往往是工商机关获取证据的最重要的手段之一。迫于工商机关的压力，被调查企业对此往往无力抗争。那么，在未获得被调查人同意的情况下，工商机关是否有权突击地和强行地对被调查人进行现场检查？
分析上述问题，首先应从分析行政调查与行政检查的关系开始。我国行政法理论关于行政调查与行政检查的关系有不同的学说。《行政处罚法》中虽然未对行政调查和行政检查做出明确的定义，但是从其将行政检查与行政调查区分开来的行文来分析，《行政处罚法》是区分行政检查与行政调查的，并且将行政检查作为行政调查的措施之一对待 。
根据上述规定可以明确，行政机关具有行政调查权本身并不代表行政机关一定具有行政检查权。根据《行政处罚法》第三十六条，行政机关在进行行政调查时，只有在必要并且有明确的法律、法规规定的情况下，才可以进行检查。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对于行政检查也做出了同样的规定 。因此，我们认为工商机关行使现场检查权，必须有明确的法律、法规依据。
接下来，我们需要进一步分析《反不正当竞争法》是否授予了工商机关进行现场检查的权利。《反不正当竞争法》第三条和第十六条明确规定了工商机关对于不正当竞争行为有监督检查权。虽然这里用到了“检查”一词，但我们认为这并不能得出工商机关据此被授予了现场检查的权利，因为《反不正当竞争法》第十七条进一步明确列举了工商机关在监督检查不正当竞争行为时的职权，而在这些明确规定的职权中并不包括现场检查权 。
有人可能会认为，《反不正当竞争法》第十七条规定了工商机关对“有关财物”的检查权，据此可以推断工商机关对于被调查人的经营场所也同样具有检查权。对此我们不敢苟同。相反，我们认为，以下两点可以佐证工商机关的现场检查权必须有法律、法规的明确授权，而不能进行简单的推论：
i.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》在对工商机关的调查职权进行描述时，均使用明确和肯定的表述，如“办案人员可以询问当事人及证明人”、“办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料”，但是，在对检查权进行描述时，则使用 “对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时” 的表述，而不是“办案人员有权对对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查”。上述条文表述上的差异可以理解为，工商机关认可其并不是在所有的行政调查中都当然具有现场检查权。这和前述《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定的“依据法律、法规的规定进行检查”是吻合的；
ii.与反垄断等其他相关立法中关于现场检查权的明确规定相比，结论则更为清晰。《反垄断法》第三十九条明确规定，反垄断执法机构在进行调查时可以“进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查” ，明确授予了行政机关的现场检查权。与此相对应，《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中也明确规定，在经向有权查处垄断案件机关的主要负责人书面报告并经批准，可以采取进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。再如，《无照经营查处取缔办法》第九条、《产品质量法》第十八条也明确规定，工商机关对涉嫌无照经营行为进行查处取缔或者对有根据认为存在的违反产品质量法的行为进行查处时，可以进入无照经营场所实施现场检查。
综合以上分析，我们认为，目前关于反商业贿赂的法律、法规中并未授予工商机关在行政调查时未经被调查人同意即可以采取现场检查的调查手段。
不过，需要注意的是，工商机关在实施商业贿赂调查时，可能会以其他名义实现进入被调查企业经营场所的目的。在此情形下，被调查企业向工商机关询问并要求工商机关告知调查所涉及的具体违法行为，更显得尤为重要。
4. 工商机关在行政调查中是否有权采取扣押等行政强制措施，值得质疑。
根据《行政强制法》的相关规定 ，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制由法律设定，并且其设定和实施应当适当。行政强制措施的种类包括限制人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。
根据《行政强制法》的上述规定，如果工商机关在进行反商业贿赂调查时采取行政强制措施，必须具有明确依律依据。而根据《反不正当竞争法》第17条的规定，工商机关有权行使的职权包括：（1）询问有关人员；（2）要求提供材料或者资料；（3）查询、复制有关资料；（4）检查与不正当竞争行为有关的财物；（5）必要时可以责令被检查的经营者说明商品来源和数量，暂停销售。这里并未明确授权工商机关在调查中可以采取查封、扣押、冻结等行政强制措施。
但是司法实务中，工商机关经常会查扣并带走被调查企业的员工电脑、财务账册等，以获取电脑中的资料或财务账册中的相关信息作为证据使用，这甚至成为工商机关获取证据材料的最重要的手段之一。对此我们认为，工商机关查扣并带走被调查企业员工电脑或财务账册的行为，其合法性是值得质疑的。
首先，《反不正当竞争法》只规定工商机关可以检查与不正当竞争行为有关的财物，但是并未授权工商机关可以对相关财物采取查封、扣押的强制措施。因此，工商机关应仅有权对员工电脑、财务账册等物品进行现场查看，除非其能明确财务账册中的具体内容构成商业贿赂行为的直接证据 ，否则其将员工电脑和财务账册查扣并带走的行为没有明确的法律依据。
其次，为明确工商机关查封、扣押的权限，我们在查阅其他相关法律规定后发现，凡是需要工商机关采取行政强制措施的，相关法律或法规均作了明确规定。例如，《反垄断法》第三十九条规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取查封、扣押相关证据的措施；《无照经营查处取缔办法》第九条规定，工商机关可以查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同，票据账簿以及其他资料、查封扣押专门用于无照经营行为的工具，设备原材料、产品（商品）等财物；《产品质量法》第十八条规定，工商机关在职责范围内对违反该法的行为进行查处时，对有根据认为不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该产品的原辅材料，生产工具，可以查封可扣押。
因此，工商机关在反商业贿赂调查中，对被调查企业的有关财物采取查封、扣押等行政强制措施，并无明确的法律依据。对于工商机关的该类行为，被调查企业可以进行抗辩，要求工商机关出示法律依据；对于被工商机关查扣和带走的财物，被调查企业也可以及时要求工商机关返还，以维护自身的合法权益。由于行政强制措施属于可诉的具体行政行为 ，并且《国家赔偿法》和《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》中明确规定 ，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的属于行政赔偿的范围，相信被调查企业提出的上述质疑能够得到工商机关的重视。
三、被调查企业应如何应对和配合工商机关调查。
综上所述，由于中国目前缺乏统一的行政程序法，导致行政机关在执法过程中存在权限不清、程序不明等问题，实践中行政调查侵犯被调查企业合法权益的情形也屡见不鲜。具体到商业贿赂行政调查，相关工商机关调查取证的方式、手段各不相同，被调查企业需要根据被调查的具体涉嫌违法行为、具体情势做出判断、并采取恰当的应对方法、对工商机关的调查要求做出准确和恰当的回应，即要合法配合工商机关的调查、避免不配合调查的不利法律后果，又不能因过度配合而遭受不必要的行政处罚。显而易见，应对工商机关的商业贿赂行政调查是一项专业、复杂、紧急而影响重大的任务，被调查企业应当高度重视、合法谨慎应对，应在第一时间成立专门工作小组，并聘请有经验的专业律师提供专业法律意见和建议。
在受到工商机关调查后，被调查企业应立即开展内部调查、全面了解案件事实、自查相关问题、及时搜集相关材料，尽快理清事实；聘请专业律师进行法律分析；根据具体情况按要求向工商机关提供资料、提交书面意见；如就相关事实或法律问题的认识与工商机关的认识不一致，应在实事求是的基础上依法进行举证、申辩，如果确实存在不当或违规事实，应态度诚恳地向工商机关承认错误并相应地合出切实可行的整改措施，争取工商机关从轻处理；协调安排相关人员接受工商机关的调查询问，如实向工商机关说明情况，积极配合工商机关调查了解情况。
以下就工商机关调查中的部分关键环节简要分析如下：
1. 被调查企业相关人员如何应对工商机关的询问。
根据《行政处罚法》和《反不正当竞争法》的相关规定，工商机关在进行调查时有询问当事人、利害关系人、证明人的权力，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查。
实务中，一些被调查企业会收到工商机关要求指派专人在其指定的时间到指定地点接受询问和提供所需材料的口头命令或者书面的《询问通知书》。在此情形下，被调查企业通常比较紧张，如果由于客观情形不能按工商机关的要求接受询问时，被调查企业通常非常担心会引发严重的法律后果。那么，工商机关是否有明确的法律依据强制有关人员在指定时间、指定地点接受询问呢？
我们注意到，无论是《行政处罚法》、《反不正当竞争法》还是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》均没有授权或规定工商机关有要求当事人或有关单位和个人在指定时间前往其指定地点“交代问题”的权力，也没有规定被调查企业不配合工商机关询问的具体法律后果。工商机关的口头询问要求或《询问通知书》只是工商机关在办案过程中的调查取证行为和办案文书，本身并不具有法律强制力。因此，被调查企业在收到工商机关的相关要求或办案文书后，虽应给予足够重视，但大可不必过于紧张，建议在进行内部调查、了解工商机关调查的涉嫌违法行为的实际情况后，根据实际情况向工商机关提供信息，避免向工商机关提供的信息不全面或不相关，误导工商机关调查或给自身带来不必要的麻烦；如果确因客观情况无法按工商机关要求配合询问的，建议向工商机关出具书面的文件，说明实际情况，向工商机关寻求另行安排询问时间。
不过，一些地方的工商机关在行使行政处罚的裁量权时，可能会将当事人是否依据《询问通知书》或其要求配合询问调查作为加重处罚的情节。因此，被调查企业在条件允许的情况下应该尽量配合工商机关的要求。
2. 被调查企业应慎重审核和签署询问或调查笔录。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，工商机关在进行询问或检查时应当制作询问笔录或勘验笔录、现场笔录，相关笔录应由被询问人签名或盖章确认 。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，现场笔录、勘验笔录的证据效力优于其他书证、视听资料和证人证言 。据此，一旦不利于公司的现场笔录、勘验笔录被签字或盖章确认，之后将很难有机会推翻该等笔录记载的内容。因此，被调查企业的现场人员应当详细审核笔录内容与所述内容、事实是否相符，若有差错、遗漏等不符之处或有模糊、歧义之处，应向工商机关要求更正，切不可盲目签字或盖章。经核对无误后，应在笔录上逐页签名或加盖骑缝章，并可以向工商机关要求保留相关复印件（或拍照）留存。
3. 被调查企业应如何把握向工商机关提供资料的范围。
根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，工商机关有权要求被调查企业提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他材料。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十五条也规定办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料。
由此可见，工商机关要求被调查企业提供的材料应当限于与涉嫌商业贿赂行为相关的材料。因此，被调查企业在接到工商机关关于提供材料的要求后，可以要求工商机关说明其调查取证与违法行为之间的关联性，明确其要求公司提供的材料与违法行为之间的直接相关性，避免工商机关瞒天过海式的执法方式。被调查企业在提供材料时应当谨慎，一方面要配合工商机关的调查要求，另一方面所提供的材料应当仅限于工商机关要求的范围、并且该材料应当与违法行为直接相关，避免工商机关顺藤摸瓜、扩大调查范围，给企业带来不必要的困扰。
本文来源于：王林柱 卢伟 世泽律师事务所
联系客服
