[转载]认定知名商品特有包装装潢的三个要素

    知名商品特有的名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，构成商业标识，在此种标识并非注册商标的情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，构成不正当竞争。在司法实践中，审理此类案件的关键是审查原告的权利载体是否具备知名商品特有的包装、装潢的构成要件。笔者认为，认定知名商品特有的包装装潢须同时具备以下三个要件：

   （一）商品知名要件

   知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的。因此，“知名”是其受保护的重要门槛。如不知名，他人即利用不了它的竞争优势，即使被仿冒了，也不影响竞争秩序，从而不具有竞争法调整的意义。

   最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》出台前对于知名商品的认定采取推定方式。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。该规定操作性强，但是却将“知名度”要求过度简单化、随意化，在司法实践中带来一系列问题。为了解决知名标准的客观性问题，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，并且明确：人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。并明确原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。最高人民法院出台该规定，旨在将知名商品的认定标准客观化，以便统一裁判标准。但是这些标准并不是纯客观的，也无法量化，即使在条件满足时，也不能直接给出知名与否的答案，更不能代替司法者的主观判断。

   事实上，促成商品知名的因素是非常复杂的，商品知名也是动态的，有些产品一投入市场就知名，有些产品长时间仍然不“知名”。知名通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动（如广告等）而产生的。知名商品不是经特定评定程序评定出来的荣誉称号，而是由审判机关、行政机关在个案处理中个别认定的事实。商品的知名度是在市场流通过程中形成的，但是市场风云变幻莫测，市场舞台上琳琅满目的商品，“你方唱罢我登场”是常态，知名商品并非一个能够在较长时间内稳定的客观存在，但司法者却要在某一具体时间段裁决某一商品是否“知名”。司法解释规定只是司法过程中进行综合判断、法官自由心证通常应当考量的因素。这些因素直接折射了商品的知名程度。显然，知名商品才是待证的目的。鉴于商标和商品包装装潢标识商品来源的同源性及其载体功能，司法解释的规定很大程度上参照了驰名商标的认定标准，只是没有明确认定知名商品必须考虑使用商品的商标的知名或者驰名程度。商标常以商品为载体，脱离商品或者服务的商标是迷航的孤舟，无法发挥识别功能。商品以商标为简洁明了的识别标记，与商品名称、包装装潢等一道，形成整体识别体系，指示商品的来源。实际上，商品与商标之间本来就有着互相依存的血缘关系。

   我国很多地方性法规都规定了认定知名商品首先需要考虑商品使用的商标的是否著名或者驰名商标。如《上海市反不正当竞争条例》第8条第2款、《浙江省反不正当竞争条例》第6条第2款、《广东省实施＜中华人民共和国反不正当竞争法＞办法（修正）》第5条等。当然，只要使用驰名商标或者著名商标的商品即是知名商品，显然是不合理的。商标的著名、驰名显然是要依托商品这一关键载体的，但是这不代表某一商标与某一市场主体生产的所有产品是无条件关联的，商标只与使用商标的商品产生关系。商标与商品的名称、包装装潢法律性质不同，市场主体后续推出的商品要依托在先已经著名或者驰名的商标打开市场局面，通过包装装潢取得市场识别效果，获得知名度，仍然需要包装装潢具有显著性，并通过包装装潢的使用获得市场识别力。与无著名商标加注识别力的商品不同的是，其有在先著名或者驰名商标作为助力而已。如果商标驰名则使用商标的商品当然为知名商品，显然会背离商业标识法律制度的本义，会为不正当竞争打开另一扇方便之门。因此，笔者认为，在认定商品是否知名时，要考虑所使用商标的驰名因素。在相同条件下，使用驰名商标的商品比使用著名商标的商品，成长为知名商品的可能性更大。该条件具备的情况下，不必拘泥于司法解释对知名商品的举证要求。

   （二）包装装潢特有要件

   依据TRIPS协议给商标下的定义，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记的组合，均应能够构成商标。除注册商标之外的商业标记，包括商品的包装装潢均为未注册商业标记。知名商品特有的包装装潢不通过法律予以规定，而是通过包装装潢事实上的显著性予以体现。《反不正当竞争法》第5条规定的“知名商品特有的包装装潢”中的“特有”，“乃是立足于区别性意义，而不是立足于归属意义。所谓区别性意义，是指该商品名称、包装和装潢具有可以与其他商品标识区别开来的显著特征，即与众不同，不具有通用性，可以标识特定商品的来源。没有区别性特征的标识是通用标识，不允许任何人专有专用。”因此，当事人可以通过举证证明存在公开的相同、近似包装装潢作为包装装潢特有的反驳证据。这是包装装潢使用的第一含义。包装装潢还存在使用的第二含义，即商品的通用名称、图形、型号，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称，其他缺乏显著性的包装装潢（仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状除外）等一般不认定为商品特有包装装潢的，如经过使用获得显著性特征，可以认定为特有的包装装潢。第二含义上的特有包装装潢，依赖使用，完成了从公有到特有的奇妙转变。

   （三）包装装潢使用要件

   所有商业标识的终极价值在于使用。无使用则无存在，无使用则无知名。商品特有包装装潢的归属是根据在先使用认定的。使用在先通常被作为认定特有性的原则。例如，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第2款规定：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。将使用在先规定为认定特有性的原则。在行政执法中，一般将使用在先作为认定是否具有特有性的唯一标准。根据国家工商行政管理总局工商公字[2003]第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》，商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护；经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装演作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。“应该说，特有性的实质认定标准是其显著性或者区别性，这是特有性的本义所在。使用在先只是确定是否具有特有性的外在标准之一。对于具有固有显著性或者区别性的商业标识而言，使用在先往往是认定特有性的基本外在因素。”保护在先权利原则是知识产权法律的基本原则，也是诚实信用这一民事法律的帝王条款在知识产权保护中的体现。倘若因他人包装装潢的显著性强、商品知名度高，试图通过使用相同或者近似包装装潢，搭人家的便车，显然会压缩品牌的成长空间和增加品牌成长的成本，不利于鼓励正当竞争和促进品牌成长。因此，谁先使用本身具有显著性的商品包装装潢，往往是判定是否存在不正当竞争的关键。

   商品知名与包装装潢特有及其使用三者之间互相依存。使用是核心。商品包装装演目的在于使用，无使用则无商品标识权利。反复使用，使用的量达到一定程度，包装装潢的显著性凸显，市场识别力增强，则成为知名商品的包装装潢，构成反不正当竞争法保护的权利，可以阻却他人在后的相同或者近似使用。

   【作者简介】欧丽华，单位为广东省高级人民法院。