建筑施工者购买使用侵权原料如何定性

黄璞琳

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本文主要内容首发于《中国工商报》2008年1月17日B3商标世界*法治论坛版，原文是引用2001版《商标法》，现改为2013版《商标法》相关条款。

       案件

　　砂浆增塑剂，是一种与石灰类似的建筑用砂浆调和剂，使用后便砌在建筑内，原有的物理形态完全改变，原有商标标志也不再保留。Y公司2006年在第19类商品“建筑灰浆、石灰浆、涂层（建筑材料）、非金属建筑材料”上获准注册Y商标。Y商标砂浆增塑剂，在建筑业已有一定的知名度。

F市工商局根据Y公司投诉，在市内一房地产开发项目的施工现场查获一批仿冒Y商标的砂浆增塑剂。经调查，此批仿冒侵权砂浆增塑剂，是外地人李某销售给负责施工的A建筑公司的；房地产开发商未限定A公司是否使用砂浆增塑剂更未限定品牌，A公司在施工技术资料中仅记载使用砂浆增塑剂的数量、型号、规格，未记载砂浆增塑剂的品牌，涉案的侵权砂浆增塑剂不存在内在质量问题；A公司未对外宣称施工中使用了何种品牌的砂浆增塑剂。

    分析

　　办案机构对李某构成销售侵犯注册商标专用权的商品行为并无争议，但对A公司是否构成商标侵权却存在争议。

　　第一种意见认为，A公司购买使用仿冒Y商标砂浆增塑剂进行施工，与建筑施工企业购买使用假冒侵权的海螺型材制作塑钢门窗并安装到商品房一样。即，使用假冒仿冒侵权建材建成商品房并交付后，就相当于在交付商品房的同时一并销售了假冒仿冒侵权建材。因此，A公司的行为属于2013年《商标法》第五十七条第（三）项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”。

　　第二种意见认为，作为建筑施工企业，A公司应当知道Y商标砂浆增塑剂，应当知道李某销售的砂浆增塑剂是仿冒侵权商品，却仍然购买并在建筑施工中使用，损害了Y注册商标权人的利益，应根据2013年《商标法》第五十七条第（六）项，认定为故意为李某销售侵权商品行为提供便利条件的商标侵权行为。

　　

      第三种意见认为A公司的行为不构成商标侵权。理由是：

2013年《商标法》第五十七条第（三）项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”，应当是使用侵权标志转让侵权商品，要求存在《商标法》意义上的商标使用。A公司购买使用侵犯Y注册商标专用权的砂浆增塑剂建设并交付商品房，与施工者购买使用假冒侵权的海螺型材制作塑钢门窗并安装到商品房中，最大的区别在于，后者使用假冒侵权建材所制作的产品上仍然保留了侵权商标，而A公司使用仿冒侵权砂浆增塑剂进行施工后，侵权商标并未保留在建筑物上。本案房地产开发商未要求A公司在施工中使用Y商标砂浆增塑剂，A公司在施工技术资料中未记录砂浆增塑剂的品牌，也未对外宣称施工中使用了Y商标砂浆增塑剂。因此，A公司购买使用仿冒Y商标砂浆增塑剂建设并交付商品房的行为，最多相当于将侵权商品去除侵权商标标识后再转让，不存在对侵权商标的使用行为，不能认定为“销售侵犯注册商标专用权的商品”。

当然，如果A公司在施工中会同发包方或者监理单位对建筑材料进行检验时记录了所使用的砂浆增塑剂的品牌，或者在将要一并交付给发包方的其他施工技术资料中记录了所使用的砂浆增塑剂的品牌，那么，A公司购买使用仿冒Y商标砂浆增塑剂建设并交付商品房的行为，就属于使用侵权标志转让侵权商品，构成2013年《商标法》第五十七条第（三）项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”。

　　另外，2013年《商标法》第五十七条第（六）项所称的为商标侵权行为提供的“便利条件”，不应当包括购买使用侵权商品行为。否则的话，消费者知假买假行为也会被认定为商标侵权，而这显然不符合现行《商标法》的立法本意。因此，A公司将所购买的仿冒侵权砂浆增塑剂去除侵权标识后在施工中使用，无论是否明知应知，均不能认定为2013年《商标法》第五十七条第（六）项所规定的商标侵权行为。

        笔者同意第三种意见。

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