很多时候，被告使用的不是原告的生活照，而是剧照。被告往往主张：没有侵犯原告的肖像权，可能侵犯了电影、电视作品的权利，但是原告无权起诉。这个怎么看呢？
文 | 赵虎（作者微信公众号：赵虎）
来源 | 赵虎律师的法律博客
近几年来，我们赵虎知识产权律师团队陆续办理了数个涉及侵犯演员（明星）权利的案件，这些案件中大多属于侵犯肖像权纠纷，但是也有代言合同纠纷等。在办理这些案件的过程中，我们有一些心得体会，现在把它写出了，与大家分享。下面列举了三个典型性的案件，我们试着把办理这些案件过程中的一些要点和所思所想列出来，大多是一些共性的东西，在其他的案件中也会涉及到。除此之外，最后会有一个简单的总结。
一、某明星与某饭店侵犯肖像权纠纷案搜索
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在案件审理中，案件的焦点是该宣传单究竟是海报宣传单还是广告宣传单，因为该饭店曾作为话剧演出的赞助方赞助过一部分费用，并得到了在话剧演出海报上加上了自己名字的许可。饭店方主张这个不是广告，仅仅是海报，店内张贴也仅仅是为了宣传话剧演出以及该明星，该行为本身没有任何过错。另外饭店方还主张张贴海报的行为是经过活动经办方许可的，并不是私自未经许可的行为。
那么饭店方在店内张贴的宣传单究竟是海报还是广告呢？双方对此问题进行了激烈的辩论，最后法院认为该宣传单应属于广告而并非是海报，理由为是否是演出海报并不以是否经演出承办单位确认为依据，而是应当从演出海报本身用途及目的进行辨别。因此，案件的关键问题就是明确演出海报与广告海报的使用用途及目的究竟有何区别。
如何判断赞助商对海报的使用属于哪种行为？主要需判断以下几个问题：
1、时间：演出海报的使用时间一般是在演出之前或演出进行之中，而在演出之后使用无法达到演出宣传的目的。
2、地点：演出海报一般是为了介绍演出的具体内容以及时间地点等演出信息，因此其使用地点一般是在影剧院或公众交通工具上等公众场合。饭店作为一类特殊的公众场合，其功能主要是提供餐食消费，而并非是宣传演出的合适场所。
3、目的：演出海报的目的是为宣传演出的具体内容以及演出时间、地点等信息，关键点就在于：饭店方在将海报进行变造后，将演出信息的内容全部缩小，小到用肉眼难以辨别，而重点突出了饭店的名字，这样使用该海报的行为明显应该是一种广告行为。
因此，通过上述分析后，法院认为：是否是演出海报并不以是否经演出承办单位确认为依据，而是应当从演出海报本身用途及目的进行辨别。也就是说不符合演出海报本身属性的，即使该海报经演出承办方确认，亦可能构成演出承办单位及相关利用该演出海报获利的单位共同侵犯他人肖像权的法律后果，因此辨别涉案张贴性质上是否属于演出海报是裁判的关键所在。
所谓演出海报是指日常生活中极为常见的一种招贴形式，其目的为宣传演出本身，通过艺术手段向广大裙子报道、介绍、宣传演出，通常会写明演出演员、主办单位、时间、地点等内容。演出海报上的各种文字、图片等构图要素的紧密结合，其唯一目的是为了宣传演出本身，以吸引更多的人观摩演出。涉案张贴物虽有原告主要的话剧演出的相关信息，但这些信息在整个版面设计中被严重弱化，整个版面不仅显著标注了被告的企业标志，而且还突出配以模仿原告经典广告语的文字设计，该种版面设计完全丧失了演出海报的属性，即宣传演出本身，显然并非出于善意宣传演出的目的，而是假以演出宣传之名，实质利用演员的知名度为企业自身经营做广告宣传，其目的是误导看到该张贴物的普通群众以为该名演员为该企业的形象代言人。
在实务操作中，有时我们会作为演出赞助商的法律顾问，因此在回答相关咨询时要提醒顾问单位注意使用的界限，且不可越界。同时，在日常审理相关合同时，如果代表演出经办方，也应注意在合同的有关条款中应加入“本合同的签订不代表双方构成代言关系”或者是“对本剧的赞助不构成与该剧演员形成代言的关系”，目的是防止赞助商侵犯肖像权。
二、某明星与某饮料公司代言合同纠纷案
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案件简介：该明星与该饮料公司在两年多前签订了代言合同，并且约定了代言的商品、时间及费用，另外特别明确约定了照片的使用范围，即“仅限使用在户外固定广告牌、报纸杂志、灯箱、销售宣传画册、网络等，特别禁止在各类汽车车身、户外流动广告载体、产品包装盒袋上使用，甲方的经销商同样不得将乙方的肖像权用于前述禁止使用的媒体。若违反上述约定，应由甲方承担相应的违约责任”。两年后，该明星发现该饮料广告仍在电视台播出，并且还发现该演员的肖像已经用到了公交车身及户外广告牌上。双方经过沟通无果后，委托我们向法院起诉进行维权。
在接到案件后，首先要考虑的一个问题是该选择适用侵权还是违约？根据我国《合同发》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。通过分析案件，最后认为本案既有侵权行为也存在违约行为。
从侵权方面来讲，双方约定了使用时间也约定了使用范围，被告方违反约定超期使用并且超范围使用。另外，在未经授权的情况下使用他人的肖像已侵犯了他人的肖像权，在这种情况下构成了违约和侵权的竞合，该如何选择？侵权和违约各有各的好处，同时也存在各自的局限性。结合本案的具体情况，主要考虑了以下几个问题：
第一，共同侵权的问题。如果广告不是签合同的一方去投放的，那么其不是真正广告主时，那么这种情况下是否与经销商、电视台、公交公司构成共同侵权？如果构成共同侵权，则在选择法院和最后判决执行方面会有利。当然，需要询问委托人是否愿意起诉多个被告。
第二，合同相对性的问题。一是被告必须是相对的，二是违约行为必须是合同当事人作出的。有的时候，侵权行为不是合同当事人做出的，合同中也没有约定，则只能选择侵权诉讼。具体到本案，本案在合同中有明确约定“甲方的经销商同样不得将乙方的肖像权用于前述禁止使用的媒体。若违反上述约定，应由甲方承担相应的违约责任。”因此，本案有特殊约定，符合合同相对性的要求。
第三，责任的承担问题。侵权行为的责任承担方式最重要的两种是停止侵权和赔偿损失，损失的计算适用填平原则，通常考虑原告的损失和被告的获利。被告的获利是非常难以计算的，如果不认为是侵权而按照违约来看，那么合同法的有关规定，本案原告的损失应该是合同履行后可获得的利益。而合同履行后可获得的利益，则有了计算的基础。
经过考虑当事人本人的意愿、案件的影响程度、最后的执行判决数额等因素，本案最后没有选择侵权而是选择了违约。
最后，本案最后以调解结案，双方均避免了很多的诉讼风险。
三、某明星与某网络公司侵犯肖像权案
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本案中涉及的问题比较多，下面分开进行详细讲述。
本案是在重庆渝中区人民法院立案的，在第一次开庭时发现对方没有来，法官也没有来，只有书记员来了。书记员交给我们一份对方当事人提交的管辖权异议申请书，在拿到申请书时我就提出了以下几个问题：第一，提出管辖权异议的时间，是否已经超期；第二，注册地址的意义，我们是根据注册地址起诉的；第三，证明不在注册地经营的证据，该证据有没有证明力。对方在提交申请时，同时提交了一份居委会出具的证明，证明该公司的实际办公地址不在渝中区而是在九龙坡区。该证明是否可以证明渝中区人民法院没有管辖权，应该移交给九龙坡区人民法院呢？
首先，我们认为提出管辖权异议的时间已经超期了。被告提出的管辖权异议应该在答辩期之内提出。可惜该建议没有被法院接受。
其次，起诉公司的话一般应该选择注册地址，如果不在注册地址经营的，应该拿出证据证明，否则可以到工商部门举报其异地经营。
最后，居委会是否可以开具公司的注册地在哪儿的证明？我们认为居委会是无权出具该种证明的，这不属于其职权范围。但是法院没有采纳，而是要求做实地勘察。而我们在与书记员实地勘察时，没有找到相关领导，只有工作人员，而工作人员告知我们该公司的确在这里办公，但是拒绝签字。法院则认为这种情况不能证明该公司在此办公。
因此，渝中区法院认为：在无法证明该公司确实在渝中区经营的情况下，法院应该将案件移送到九龙坡区法院。在面对这样的情况，当事人对重庆的司法环境产生了质疑，我们决定不继续在重庆起诉，而是在增加一名被告后即优酷网，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。在受理后，被告以同样的理由和事实提出管辖权异议，而法院驳回了被告的申请。
案件审理过程中，对方拿出了一份证据，一份判决书：被告公司的一个员工起诉公司，声称该公司所作的动漫中男主角使用了该员工的形象。该员工声称在公司制作动漫前与其签订协议使用该员工形象，并支付300元。审理中，原被告说法一致，当地法院审理后作出判决，要求公司支付300元费用。
面对这种虚假的诉讼，我们确实非常惊讶对方会做这样的事情。但是还是努力向法院提供证据，证明我们向重庆提起诉讼的时间，被告员工提起诉讼的时间（我们起诉在前，被告员工起诉在后，明显存在制造诉讼的嫌疑），以及这其中涉及的种种利害关系等，海淀法院的法官也认为这个事情非常难办。首先海淀区法院是不会认定重庆的判决是错误的，而我们也不会停止这边的诉讼而去重庆诉讼。法院最后并未认可该判决，而是认为重庆法院的判决中虽然认定涉案的动漫使用了该员工的形象，但并没有指明怎么使用的，动漫中人物众多，法院仅仅审理与原告形象有关的部分。这也算是一个聪明的规避方法吧。
赵本山起诉天涯在线的案件时一个有关动漫形象是否侵犯肖像权的典型案件。赵本山认为被告根据自己的形象所设计的动漫形象侵犯了自己的肖像权，而被告认为动漫图片不属于肖像，不受相关法律保护，且被告使用该卡通图片并未盈利，该卡通图片并不是赵本山本人平时的形象，而是其作品的形象。
法院审理认为，肖像权是自然人对自己的肖像享有利益并有权排除他人侵害的人格权利。第一、肖像是自然人面部形象的外在标识，肖像的概念强调的是自然人面部形象相较于其他自然人所具有的可识别性。本案中的卡通人物形象以该特殊识别性为特征且配上“您有才”及“咱不差钱”等赵本山在春节文艺晚会上表演的《策划》及《不差钱》两部小品节目中的经典台词作为旁白表述，使涉诉卡通形象的整体认知明确指向公众印象中的赵本山个人肖像。再则，卡通漫画属于绘画艺术的一种特定形式，同样可以作为再现肖像的造型艺术手段。只要卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象，该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴，从而成为我国肖像权法律保护的对象。涉诉卡通形象确系通过卡通漫画手段再现的赵本山肖像，赵本山系涉诉卡通形象的肖像权人。
在侵犯肖像权案件中，如果不是直接使用权利人的肖像，而是通过动漫、卡通的方式使用，原告需要做好比对工作，即比对被告使用的动漫形象与原告的肖像之间有哪些主要特征是相同的，哪些特征非常重要等等。一般需要通过以下几种比较方式进行确认，第一是整体比较，从整体上进行比较相似处；第二是细节比较，从眉、眼等细节上进行比对。
首先，角色形象是要进行分类的，根据演员的名气等因素来考虑角色与肖像权的交叉与冲突，名气越大，识别度越高。另外，考虑演员的化妆程度，如果角色的形象与演员的形象相差比较大时，那么是非常容易区分演员与角色的不同。如果角色的形象与演员的形象差别很小时，在现实中就非常难区分究竟哪个是角色形象，而哪个又是演员形象。
本案中法院认为，角色是影视作品中表演者扮演的剧中人物，角色形象之上并没有特定专门的法定权利，但影视作品相关著作权的行使与肖像权并不冲突，两种权利仅仅是聚合，不是吸收。肖像权是指自然人通过各种形式在客观上再现本人形象而享有的专有权，但表演者并非当然地对其扮演角色形象享有肖像权，应当仅限于真实相貌特征。但肖像权具有多个维度，当表演者面部形象特征可清晰再现，一般的社会公众将表演形象与表演者本人联系在一起时，表演形象仍然为肖像的一个组成部分。
本案中，为了能在北京起诉，拉近了在北京的被告。这种方式在诉讼中也是很常见的，那么这种方式有什么利弊呢？
有利的方面
1）可以获得更公正的审理，避免地方上对司法的干扰。
2）可以节约诉讼成本及时间成本，尤其对律师来说，在本地的法院起诉对律师成本节约很多。
3）定性。案件判决解决可以分为定性和定量，这种拉入管辖的方式对最后的定性几乎没有影响，而一旦定性之后，可以拿着判决到其他地方的法院起诉。
不利的方面
1）案件的审理范围会被局限，法院往往仅审理两个或者三个被告构成共同侵权的部分，而不审理单独侵权的部分。
2）定量：赔偿数额的计算会受局限
四、总结
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我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像权作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见中规定“以书面、口头形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，重申这一原则。该《解答》第七条第三款规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
相关案例：
A.张馨予被爆“坐台”起诉网友侵犯名誉权
B.范冰冰状告整形医院侵犯名誉权
《中华人民共和国著作权法》第三十八条规定，表演者对其表演享有下列权利：
（一）表明表演者身份；
（二）保护表演形象不受歪曲；
（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
（四）许可他人录音录像，并获得报酬；
（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
有关演员的表演权能否单独主张的问题，我们可以参考一个案件，即高健诉奔驰案：在高健诉被告梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷案中，法院认为，著作权法意义上的表演者权是一种著作邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。表演者对其表演享有的具体权利，有法律明文规定。虽然涉案广告片中包含了高健作为演员的表演，但其参与涉案广告片的表演系带有劳务性质的履约行为，其为涉案广告片拍摄所进行的表演属于涉案广告片的一部分内容，并且与声音、场景画面相结合形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，即涉案广告片。在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高健作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。
侵权人及被侵权人的身份信息的证据
权利人拥有该权利的证据，包括权利的归属、种类、范围等等。
很多时候需要大量使用到公证的手段，证明被告确实实施了该侵权行为的证据，比如ICP备案信息、网络宣传、广告、店面宣传广告等等。
原告的损失与被告的获利，而重点应证明原告的损失。原告可以提供一些正常授权需要多少费用的证据，保护合同、发票等等。
赔偿金的领取问题是重点，法院不愿意将赔偿金直接交给律师，而必须要求当事人亲自去法院领取。因为身份特殊，明星往往不愿意亲自去法院。在当事人非常不愿意去的时候，就应该在相关的授权中写明具有某些特殊的权利，比如领取执行案款等。经过与法院的沟通，往往也是可以的。必要的时候到公证机构进行公证。经过公证的授权书法院还是认可的。
（作者：赵虎 律师，整理：杨晓燕 律师，知识产权律师团队）
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