创作主笔：熊德政 姜珊 卢志强 （本文稿部分内容参考了经网络检索所得的相关文章内容）
引 言
房地产收购项目一般通过股权收购（股权转让或增资）或资产收购的方式进行，本文拟从收购方的角度，以股权收购方式为主线，在参考梳理房地产收购项目的相关法律风险及应对措施，并附列资产收购方式的特殊风险。
在股权收购前，对当事人主体资格的审查非常重要。当事人包括股权转让情形下的转让方股东或非转让方股东、增资情形下的全体股东以及标的公司。
1. 对于标的公司股东而言，需关注以下问题：
（1）股东的性质是个人还是企业；如是企业，是否属于需要遵守特别管理规定和程序的国有/集体企业；
（2）过往投资标的公司的行为是否履行了法律规定的全部手续，是否存在法律上的瑕疵；
（3）是否为标的公司工商登记的股东；
（4）是否是实际出资人，是否存在委托持股、信托持股等代持股权的情形（如果股东名册上的股东是实际出资人，则属正常交易；如果名册上的股东属于代他人持有股权的，则需与其背后的隐名股东即实际出资人进行磋商，并与之订立相关协议）；
（5）目前是否合法存续（是否处于已注销、吊销未注销、被撤销、解散、清算、破产等状态）；
（6）是否存在法律或公司章程、股东协议等投资文件规定的限制转让股权的情形（如《公司法（2018年修正）》第一百四十一条对股份公司发起人及董事、监事、高级管理人员转让公司股份的限制；有的公司章程对股东转让股权有特殊约定，如禁止股东向股东以外的人转让股权）；
（7）如转让方股东系已婚自然人，需考虑夫妻共同财产的处分权问题（可以要求另一方在股权转让协议中“配偶”项下签字同意，或要求转让人提供另一方同意的书面证明、夫妻双方关于个人财产的协议、夫或妻一方单方获得的赠与等证明，同时作为股权转让协议的附件）；
（8）转让方股东是否系特殊目的实体（SPV），从而其履约和赔偿能力受到限制；
（9）股东是否通过正常方式可以联系得到。
2. 对于标的公司而言，需关注以下问题：
（1）标的公司是否合法设立及有效存续；
（2）标的公司是否取得经营（如房地产开发）所需的资质许可。
关注标的股权是否存在以下情形：
（1）被司法查封、扣押、冻结或被强制执行；
（2）存在行政限制；
（3）股权/股权收益权质押、已转让、存在其他权利限制或权属纠纷；
（4）根据公司章程或者股东会决议，股东享有的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利受到限制；
（5）股东享有的表决权、委派/提名/推荐董事、监事和管理人员的权利受到限制；
（6）股东是否存在未履行或未全面履行出资义务的情形（如未足额出资，出资方式不符合法律的规定，非货币出资未依法评估作价或未办理权属变更手续，以不享有处分权的财产出资，以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资等；对于未履行或者未完全履行认缴出资义务的股东，需要对其他股东承担违约责任、可能对债权人承担补充赔偿责任），是否存在抽逃出资的情形，出资是否分期缴纳及各期缴纳的时间、金额、方式等要求；
（7）是否存在股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记的情况（可能涉嫌一股二卖）。
如果存在上述情形，则需要核实具体原因，进而判断该权利瑕疵是否会从根本上影响交易行为。如决定继续推进交易，则收购方可以根据影响程度将解决上述情形作为交割的先决条件或交割后的义务，同时可以要求调整交易价格，要求对方提供履约担保，或承担违约金，或通过设置监管账户、分期支付等方式，减少上述风险的影响。
1．其他股东的优先购买权/优先认购权
依据《公司法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号）的相关规定，有限责任公司股东在对外转让股权时，在同等条件下，公司其他股东有优先购买权。有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
标的公司增资时，应严格按照《公司法》以及公司章程的规定执行增资事项的表决程序，取得符合《公司法》以及公司章程要求的股东会决议；同时应尊重和给予股东法定优先认购权或章程约定的优先认购权。如果损害了股东的法定优先认购权，则优先认购权被损害的股东有权请求确认相应的增资决议无效，该等股东的实缴出资比例对应的增资安排也会被判定无效；如果损害了股东基于章程约定的优先认购权，则优先认购权被损害的股东有权请求撤销相应的增资决议。标的公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，标的公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记，但标的公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响（即：如外部善意第三方根据增资决议已认购标的公司的新增资本，优先认购权被损害的股东无法要求撤销该善意第三方登记为公司新股东的变更登记）。
因此，如果损害标的公司其他股东的优先购买权/优先认购权，可能会导致收购行为无效或被法院撤销。为避免标的公司的其他股东日后对收购行为的有效性提出异议，在进行股权收购时，可以由标的公司股东会对该等股权转让作出决议，并由其他股东出具放弃优先购买权/优先认购权的声明，以确保股权转让/增资的合法有效性，避免日后发生纠纷。
2．是否涉及国有/集体资产管理程序
股权收购若涉及到国有/集体资产的，需要确认应当履行何种国有/集体资产管理程序（国有股权一般情况下应包括评估、审批和进场交易等程序，集体股权一般情况下应经同级职工/社员大会或者职工/社员代表大会讨论通过），并建议将相关的内部批准文件作为交易合同的附件。
如果被收购的股权最初或者在交易对方之前属于国有/集体单位持股，则需要审查之前若干次交易的包括批准文件、产权交易机构的成交文书等在内的交易文件，并向所属的国有/集体资产监督管理机构核实相关交易过程是否存在涉嫌违法的情况。
若标的股权存在违法的过往交易史，则因为前手违法取得该部分股权而需要承担相关的经济责任将由收购方承担。若该经济责任不影响收购方取得标的股权，则建议根据影响程度调整交易价格。
1．项目建设用地的合法性
一般情况下，房地产开发项目的土地应以出让取得，其权利最为完整，收购时限制最少；如果是划拨取得的土地，在实施收购时存在被政府要求补缴出让金的可能。核实项目土地用途以及目标土地是否存在抵押、查封等权利受限制的情形；核实参与项目建设用地竞买的主体是标的公司还是其母公司，最终签订土地出让合同的签约主体是否是标的公司。核查招拍挂文件和土地出让合同对项目开发的限制性规定；核验土地款收款凭证，审查土地契税是否按期缴纳，土地款支付是否存在违约情形。如果标的公司为外商投资企业，需要根据我国对外商投资房地产的市场准入和管理政策，审查外商投资的审批手续，如其系2015年11月6日前成立的，还要进一步核查是否通过商务部备案手续。
2．项目报批报建手续的合法性
标的公司在获得项目建设用地后，需取得国有土地使用权证，并向政府相关部门办理项目立项、用地规划、工程规划、施工许可等报批报建手续（项目已开始预售的，还应办理预售许可）。收购方不仅要根据项目已有进度查看标的公司应取得的前述政府批文/许可的原件，必要时还需进行独立调查，以核实其真实性。政府规划方案批复极为重要，《城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。”收购方需审查规划方案批复是否存在超出控制性详细规划及土地出让合同限制性规定的内容或条件，如果超出控制性详细规划及出让合同约定的条件的，需审查相关变更是否已由政府相关部门经合法程序进行了批准，未经批准的，需向政府相关部门求证项目规划方案是否存在调整的可能。审查目标项目的立项批复文件，如标的公司为外商投资企业的，商务部门审批的项目总投资是否在其审批权限范围内？目标项目是否根据项目的具体情况通过相应的环境、水、交通、地震、消防、节能、防雷、人防等的评价或评估，或者已办理了相应的报批报建手续。确定目标项目是否涉及临近重点保护性水源、自然保护区、文物保护区、水库、河流、湖泊、海洋、铁路、堤坝、公路、军事设施、机场、其他国家安全控制区域等特殊区域。查询目标项目所在地就项目的报批报建是否存在特别的地方性规定，以确认项目的报批报建符合相关地方性规定。
3．土地闲置问题
目标项目地块超出土地出让合同约定的动工、竣工期限，是常见的历史遗留问题。《城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”
对此，除了要求标的公司取得土地管理部门同意延期的证明或重新办理上述审批手续，前往项目地块相应的土地管理部门核实项目地块是否存在被无偿收回或承担土地闲置费的可能也至关重要。为降低土地闲置带来的风险，收购方需要在交易价格中考虑土地闲置费、项目延期完工的违约金等因素，且在交易文件中要求对方就因土地闲置行为可能产生的土地闲置费等后果作出陈述和保证，并就履行上述保证提供相应担保。
4．房地产项目资产状况
如是已建成的房地产，则应查明该等房地产是否已取得不动产权证书，是否存在委托经营、租赁、抵押、查封、拍卖等情形，土地出让金是否已足额缴纳，是否已通过规划、竣工、人防、消防等各项验收，是否存在未支付工程款的情形，已预售的是否取得预售许可。如是在建工程，则应根据项目进度查明项目地块是否取得国有土地使用权证，该等在建工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，与工程相关的勘察、设计、施工、监理是否按法定程序进行了招投标（如属于需强制招投标的工程）并在相关备案部门进行了备案，已竣工的建设工程是否已通过规划、竣工、人防、消防等各项验收，是否存在未支付工程款的情形，已预售的是否取得预售许可，日后办理房屋产权证书是否存在障碍等。如收购目的是为持有已建房地产自用，则还应关注该等房地产是否已租赁给第三方、租期多长、是否可提前解约以及提前解除租约的成本等。
5．关注异常和不一致的情形
（1）在权证登记机构无法查询到项目地块的权证信息，标的公司却事实上享有项目地块的实际开发建设权利。对此，往往不能充分地认定标的公司有权开发建设、处分项目地块，实质风险是项目归属出现问题。
（2）项目建设用地规划许可证的用地单位与产权证上的权利人不一致。根据《物权法》，已依法登记为地块的权利人，对地块的土地开发建设享有法定的权利。而建设用地规划许可证的用地单位与权利人不一致，极有可能预示着现有权利人取得项目地块的方式比较特殊。可行的做法是在签订股权收购协议前，与地块规划管理部门沟通地块用地规划许可证上用地方和土地使用权人不一致的原因以及对项目的未来开发是否会造成实质性障碍；若未能成功从规划管理部门获得前述信息的，则收购方必须充分关注将来开发过程中建设用地规划许可证办理以及影响其他相关建设规划许可文件办理的问题。
（3）项目开发建设审批程序中的前后矛盾、数据差异。在此类问题上，首先要注意到各类许可的有效性，如《建设用地规划许可证》有效期内未取得建设用地批准文件又未申请延期的，建设用地规划许可证即行失效。其次，注意用地面积上的数据出入，如《建设用地规划许可证》上所载明的用地面积与国有土地使用权出让合同显示的出让土地面积存在出入。再者，注意建设规模的差异，如《企业投资项目备案意见》与《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，三者存在项目建设规模的差异。《城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”各地往往也有类似的地方性规定。根据上述规定，目标项目未按建设工程规划许可证的要求建设的，其所应承担的法律责任，将是收购交易完成后收购方不得不面对的项目开发建设的行政风险。
6．项目相邻关系的法律风险
《物权法》第八十九条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”因此即使项目取得了建筑工程规划许可证，证明建筑行为是合法的，但如果因此导致相邻建筑物的通风、采光、日照达不到规定的最低标准，也应承担相应的法律责任。
如果在上述方面存在问题，可行的做法是在签订股权收购协议前，与地块所在地国土、规划、建设、房屋管理等政府部门及交易对方、利益相关方充分沟通，了解问题发生的原因，商讨有无法律上可行且经济上可接受的解决方案，从而决定相关问题是否构成交易的实质障碍；如决策后继续推进交易的，则可以通过协议中约定先决条件、违约金、分期付款等方式，减少风险可能带来的影响。
标的公司的债权债务对未来的权益会产生重大影响，有时又难以仅从书面文件发现，因此往往是需要关注的风险所在。通常需要关注以下方面的风险：
（1）关注标的公司的各类借款（银行借款、股东借款、民间借贷等）、应收应付账款、其他应收应付款产生的原因、金额，是否合理和正常。
（2）标的公司重大合同风险：房地产项目开发中通常会涉及重大的合同，例如施工合同、勘察设计合同、监理合同、分包合同、重大采购合同等等。对于这些将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，作为收购方来说必须全面地了解分析其中的法律风险，尤其应重点分析和论证标的公司重大合同的有效性、合同解除条款和违约条款、有无显失公平或重大风险条款、对标的公司控制权改变情形下的特别约定、是否存在履行争议/纠纷、诉讼时效等。否则稍有不慎，在收购方接手标的公司后可能会因该风险的爆发而给标的公司带来重大的诉讼或仲裁，将直接影响标的公司运营。
（3）关注抵押、质押、保证以及其他保证和承诺等担保之债的风险。
（4）关注企业经营中常见的因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全等原因产生的侵权之债的风险。
（5）关注未决诉讼或者潜在的诉讼、行政处罚风险。
（6）标的公司往往存在未在公司财务报表中列明的借款、对外担保等情况，也需要予以关注。
由于或有负债的发生或者处理结果无法预料，并且轻易不为常规审查所能知悉，如果一旦发生，就有可能改变标的公司的资产状况和信用状况，并从而直接影响标的公司的价值，因而危险更大。
或有债务风险可以通过合理设置付款时间（如分次支付转让款）和违约责任、或要求出让方提供担保等方式规避部分风险。
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