撤销债权申报后第三人抵押责任的承担

债权申报是债权人依照法定程序向管理人主张并证明自己债权的单方法律行为，除非另有规定，债权申报是债权人参加破产程序的前提条件。遵循权利行使自由的原则，破产法对债权申报贯彻任意主义，是否向管理人申报债权由债权人自行决定，但是未申报债权的，不能行使破产法上的权利，包括参加债权人会议、行使投票权、债权确认的异议权、破产财产分配权等。

当第三人为债权人的债权设定抵押时，参照法释（2000）44号第44条的规定，债权人既可以选择自行申报债权，也可以不申报债权而直接向抵押人主张抵押权。如果债权人自行申报债权，其在破产程序中未能受偿的部分，可以在法定期间内向抵押人主张抵押权。

表面上看，既然是否申报债权是债权人可以自行决定的事项，也是权利行使自由的当然结果，那么，债权申报的撤销也应贯彻同样的原则，债权人同样可以自己的单方意思表示对申报予以撤销。但是，如果债权人撤销债权申报的行为可能损害他人利益的时候，情况则有所不同，特别是，当有第三人为其债权提供担保时，撤销债权申报必然对提供担保的第三人产生重大影响。本文将探讨撤销债权申报后第三人承担抵押责任的问题，以求教于大方。

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债权申报与第三人抵押责任的承担

债务人破产时，在第三人为债权提供抵押担保的情况下，债权人可以申报债权也可以不申报债权而径行行使抵押权，自无疑问。此时，抵押人可以行使追偿权，以自己承担抵押责任的金额申报债权，在抵押人尚未实际承担抵押责任时，可以以债权人的全部债权额行使预先追偿权并申报债权。

问题在于，债权人自己已经申报债权的，能否同时向第三人主张抵押权？有两种解释路径。一是，债权人申报债权与向第三人主张抵押权并行不悖。理由是，其一，法释（2000）44号第44条关于债权人只能就其在破产程序中未受清偿的部分向保证人主张保证责任的规定，仅适用于担保人为保证人的场合，对于第三人提供抵押的情形，该项规则并无适用的余地；其二，抵押权的实现本就有诉讼与非诉讼两种方式，如果债权人与抵押人能够协商以抵押物折价、拍卖或变价的方式实现抵押权，符合《物权法》第195条的规定；其三，这一路径也不会使债权人获得更优惠的地位，因为在抵押人承担了抵押责任后，可以以其承担责任的范围向管理人申报债权，债权人的债权金额相应地予以减少。

二是，债权人只能在破产程序终结后以其在破产程序中未受清偿的部分向第三人主张抵押权。理由是，第一，债权人申报债权后，在破产程序终结前，其在破产程序中的实际受偿额并不确定，也就是说，其可以向抵押人主张抵押权的债权金额不确定，抵押人的抵押责任范围也不确定，因此，依据债权应当具有确定性的要求，债权人此时实际上无法向抵押人主张抵押权；其二，抵押与保证均为法定的担保方式，法释（2000）44号第44条关于债权人只能就其在破产程序中未受清偿的部分向保证人主张保证责任的规定，对第三人提供抵押的情形，该项规则可供参照适用。这一认识可以从最高法院（2014）民提字第136号判决得到佐证，其认为，单纯从文义上看，法释（2000）44号第39条司法解释是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，法释（2000）44号第39条关于保证的相关规定可比照适用于抵押；第三，依法释（2000）44号第128条，债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼，但此时债务人已经进入破产程序，债权人对债务人主张债权只能依照破产程序进行，不能适用民事诉讼程序；第四，虽然《物权法》第195条规定债权人可以与抵押人协商以抵押物折价、拍卖或变价的方式实现抵押权，但在债务人破产时，抵押人是否仍有意愿与债权人进行此类协商，不无疑问。大概率的情形是，这种所谓的协商不过是债权人的一厢情愿而已；第五，即使抵押人愿意与债权人协商以抵押物折价、拍卖或变卖的方式承担抵押责任并向债务人行使追偿权而申报债权，也会在客观上使破产程序变得更为复杂。

由此，本文认为，债权人申报债权后，在破产程序终结前，不得向提供抵押担保的第三人主张抵押权，除非其向管理人撤销债权申报。

02

债权申报的撤销

原则上，基于在不损害他人利益的情况下，债权人可以自由处分债权的原理，债权人申报债权后有权撤销其债权申报。该撤销债权申报的权利在法律上属于简单形成权，债权人将撤销债权申报的意思表示通知管理人即可产生撤销申报的效果。该效果在客观上表现为债权人放弃了向债务人主张债权的权利并导致其债权归于消灭，相当于债务的免除。

不过，虽然债权人原则上可以撤销债权申报，但如果撤销债权申报的行为损害了其他利害关系人的利益时，撤销债权申报是否仍然可以产生债权消灭的效果，需要进一步说明。

首先，当债权人的债权上设定了权利质权的，撤销债权申报不能产生消灭债权的效果，否则将发生质权消灭的效果进而损害质权人的利益。当然，尽管债权不消灭，但债权人也不能再以自己的名义主张债权，只能由质权人再行向管理人申报债权。

其次，当债权人的债权已经被法院扣押的，撤销债权申报也不能发生消灭债权的效果，否则将使法院的财产保全措施因缺乏标的而落空，进而破坏法院的司法公信力。

再次，债权人撤销债权申报的行为等同于合同法第74条规定的放弃到期债权的行为，如果该行为损害了债权人的债权人的债权，债权人的债权人可依合同法第74条的规定行使撤销权。但是，债权人撤销债权申报后，即使对债权人的债权人造成损害，债权人的债权人也不得行使代位权，只有当债权人不申报债权的，债权人的债权人才可以代位申报债权。不过，民法典草案（二审稿）第331条认为，债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。如果日后的民法典对该条规定不作修改，那么债权人的债权人可以在行使撤销权的同时行使代位权。

至于债权人撤销债权申报后，是否可以再行依照破产法的规定向管理人申报债权的问题，应该从债权申报撤销权的性质来理解，由于该撤销权属于形成权，一经行使即使法律关系发生变动，所以债权人撤销债权申报后再向管理人申报债权的，管理人有权拒绝其申报。

03

债权申报撤销后第三人抵押责任的承担

抵押权是从权利，在非破产程序中，如果债权人抛弃债权即免除债务人的债务，作为抵押权的从权利也一并抛弃，一并消灭。

但在破产程序中，不能认为债权人撤销债权申报也产生抵押权消灭的效果，这主要是因为，其一、债务人进入破产程序的根本原因是资产不足以清偿全部债务，这一状态表明，即使债权人申报债权，也不能获得完全的清偿，进一步地，在债务人破产时，或然性质的抵押责任即演变为必然责任，债权人即使申报了债权，抵押人也必然承担抵押责任的事实不会改变，只有责任大小的差异；其二，在债权没有第三人提供担保时，债权人不申报债权与债权人撤销债权申报都产生不能按照破产程序获得清偿的效果。而在债权第三人提供担保时，债权人不申报债权时，按照《担保法》第44条，在保证期间内，法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。说明债权人即使不申报债权，也可以向保证人主张保证责任，保证人不得以债权人未申报债权为由提出抗辩。由此及彼，在债权人撤销债权申报时，抵押人的抵押责任、保证人的保证责任也不能消灭。

所以，债权人撤销债权申报的行为，不影响第三人的抵押责任。

如前所述，债务人破产后，在债权人不申报债权且径行行使抵押权时，抵押人可以向管理人申报债权，行使预先追偿权。其中的原理和《担保法》第32条是一样的。

但是，在债权人撤销债权申报后，对债权人而言，其债权已经归于消灭，除非有前文论及的不得消灭的情形。既然债权人的债权已经消灭，抵押人的预先追偿权也同样归于消灭。由于这一现象客观上造成了抵押人不能依破产程序获得清偿以弥补其承担抵押责任受到的损失的后果，法律应当对抵押人有所救济，本文认为，此时可以参照法释（2000）44号第45条关于债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任的规定，在债权人于破产程序中本来可以获得清偿的范围内，免除抵押人的抵押责任。