破记录
对话刘静、齐砺杰：如何构建中国个人破产制度
本文来源于《法治内参》
本文记者 焦 艳
市场退出机制的研究有利于完善市场机制，充分挖掘制度潜力，应对经济新常态和贸易摩擦等不利因素，推进供给侧结构性改革。因此，无论从政策层面、还是理论层面，退出机制改革势在必行。与此同时，当前中国的市场退出机制仍有待完善。由于市场主体类型的多样性，需要退出的市场也有各种类型和层级，退出时机也因个案有所不同。无疑每一种情况都需要有相应的退出通道，而其中破产制度无疑是主体资不抵债前提下最重要的退出方式之一，也是退出机制改革中的重要一环。
破产法是保障市场经济有效运行、规范市场主体有序退出的关键法律制度，也是一国营商环境和金融基础设施建设水平的重要评判标准。我国现行破产法仅有一部《企业破产法》，该法实施十余年来，规范主体只限于企业法人，自然人却不在范围之内。然而随着近年来越来越多自然人主体参与商事活动，资不抵债或无力清偿到期债务的现象日渐增多，建立个人破产制度的呼声未有间断。那么，什么样的个人破产制度更适合中国实际情况？如何构建中国个人破产制度？建立个人破产制度后，如何防止该制度被滥用？本刊记者就个人破产制度与北京外国语大学法学院副教授刘静和深圳大学法学院副教授齐砺杰进行了对话。
替代性措施不能取代个人破产制度
Q
您认为目前是个人破产制度出台时机吗?
齐砺杰：我认为个人破产制度缺失所带来的负面效益正日益突出，当下建立个人破产制度已非常必要。如现实生活中存在一些债务人因故对其所负债务客观上无力清偿的案件。由于没有个人破产制度，债务人只能被纳入民事强制执行程序，在被穷尽一切调查措施之后，成为确无财产可供执行的“执行不能”案件，最终结果是“执行难”案件大量积压。现有法律框架下一系列个人破产替代性制度，包括民事强制执行中的参与分配制度、限制高消费令等，这些替代性举措可能有一定积极意义，但都有难以克服的缺陷。如《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》内容过于简单，但赋予法院的相应权利却很大，如信息公开权、处罚权、自由裁量权等。在实践中很容易引起权利寻租、腐败和滥用。关键是这些制度，不区分不能偿债的原因，是主观不能还是客观不能，忽视了债务问题的客观性一面。此外，无限责任的底线问题、自然或人为灾害中的债务核销问题、刑事案件中附带的破产问题都需要个人破产制度的出台才能得以解决。
刘静：多年来，无论在多大的范围内严格秉持“以拘促执”或者所谓的“乱世重典”，恶意逃避执行的被执行人似乎仍然“大量”存在。市场主体如果缺乏风险意识和对“过度负债”去道德化的法律评价、理性认识和同理心，社会过度仰赖只能在被执行人有执行能力时才能实现被执行文书“之债”的强制执行程序、信用体系和其他条件,会带来这种仰赖的不断加强；变相激励了某些债权人对市场风险的防范不足，民间借贷的利率高等一系列负面效应，在或长或短的经济周期中，将以比较隐蔽或者更加复杂的方式体现。在此过程中，法院解决“执行难”问题的不断努力，正是使得债务的相对性而不是绝对性在司法和大众的理念中逐步清晰的一个过程，限高和失信名单的确立、被执行人财产申报等制度的确立，在观念、制度和物质上为个人破产制度的确立设置了实践样本，积累了民意调查的数据，并使得中国实行个人破产实施的迫切必要性和将遭遇的难题逐步暴露并愈渐清晰。同时，我国信用法律体系、财产法律制度自身的圆满统一和金融消费者保护的加强、公平催收法律的确立，以及民法和商法在一定范围内的分野，消费经济在经济生活中比重的加强、不断出现的新经济和新金融模式，都让我们看到，金融自由、风险的积累和激增等因素都只是过度负债问题凸显的原因之一，最为核心的根源，还是因为我国个人破产制度的缺失，使得整个制度系统不能逐步消解不断客观涌现的过度负债案件，不能为因不幸或者不慎陷入债务泥淖的债务人设置一个通过公布所有财务信息、积极配合程序、通过未来一定期间的收入清偿部分债务、重新规范和调整自己的经济生活从而获得新起点的程序设置。
因此，将过度负债问题归咎或推诿至任何一项条件的不成立而拒绝面对，不仅有失偏颇，还将更加固化现有的不良循环生态。在现有的条件下，国家制度的整体设计能够引导大多数法律主体不仅在观念上敬畏法律，而且在利益衡量时选择遵守法律，承认“人”在复杂磅礴社会中的渺小与不足，赋予“人”内心向善和守法、改过的行为激励，就是一个好的法律。历史和诸多比较法实例已经表明，经过一段艰难的开始之后，个人破产法将会令社会变得更好，而不是相反。当今社会的技术进步正在通过电子商务、电子支付、电子社交等潜移默化的方式颠覆性地改变人们的生活和观念，重塑社会结构，也将对个人破产法的制定和功能实现产生深刻的影响。
Q
有舆论认为个人破产制度迟迟不能问世，与信用体系建设、个人财产登记制度等一系列配套制度不完善有关，或是会带来过度的司法负担，您是怎么看待这个问题的？
齐砺杰：信用体系缺失虽然是中国社会目前面临的重大问题之一，但是完善的个人信用体系并非个人破产制度建立的前提和基础。相反，构建合理而完善的个人破产制度用以惩戒恶意债务人，宽宥诚信债务人，给他们以“从头再来”的机会，也会使得失信人丧失了成为“老赖”的土壤和必要性。我认为，所有的法律制度都是用来保障“信用”的，物权、债权、诉讼、执行、破产制度概莫能外。当前，我国的个人破产制度不可能消极等待个人信用体系的自行完善，而是应当与民事执行制度改革一起，三大制度同步推进。
刘静：关于过度的司法负担，我国可以通过利用现有的ADR调解机制和丰富的调解经验，包括人民调解委员会、金融机构纠纷解决中心、消费者协会等现有机构，进行司法外的个人债务整理。司法外的个人债务整理程序具有强化保护债权人利益，强调双方的协商互谅的谈判机制，增进社会对债务人和他人不幸的宽容心理，弱化和柔化债务纠纷的尖锐和对抗等特点，在未来的个人破产制度构架中，有重要的功能潜力和独特地位。对债务人的清偿能力和清偿意愿较强、债务人和债权人希望保持和修复关系等类型的案件，根据债务人的自愿启动司法外的债务整理程序，并对司法外非正式程序提供必要的司法支持和制度支持，例如赋予自动冻结的效力、赋予达成的调解协议强制执行力等，使司法外破产程序与司法内破产程序形成功能互补，发挥提高债务实现率、维持社会稳定和快速修复商誉、缓解司法压力等巨大作用。这些机构可以是公益性的，也可以是盈利性的，在发展最初可以对执业人员的专业资格或者相关法律、会计、金融的职业经验加以规定，限制盈利的规模和额度，以防出现逐利乱象，影响整个个人破产制度的功能评价。
如何构建另外“半部破产法”
Q
从立法体例来说，个人破产制度与现行破产法在立法选择上是统一立法还是单独立法？
齐砺杰：随着《企业破产法》的修订被提上日程，应借此修法之机，将个人破产制度正式列入，推出我国完整的破产法。
刘静：从目前情况看，《企业破产法》中大量的实体法规则都是个人破产法可用的，并无太大的区别，如果单独立法，这部分条文基本上属于重复。相较于企业法人，个人破产的财产和债权债务关系更加简单、少量和清晰，可考虑在企业破产法程序的基础上进行简化，降低立法成本，实现破产法自身理念和规则的一致圆满，提高法典质量。
值得重视的是，个人破产因为要保障诚实而不幸的债务人获得新起点，会规定免责制度、自由财产制度和失权复权制度，这些制度看似和企业破产不同，但是，二者的功能和理念是一致的，在企业破产关联个人破产的案件中，个人破产法和企业破产法会出现程序的交叉和实体内容上的大量重合，统一立法可以在制度设计上做更好的安排。
此外，合伙破产、独资企业破产、遗产破产和家庭或者夫妻共同破产等特殊形式的破产案件，需要在个人破产和企业破产的程序架构和规则参照下进行具体设计。统一立法会更有利于适用主体对各种可用程序的优点和特点加以了解并根据自身情况做出有效的选择，帮助适用者降低选择困难、及时申请破产，更好地发挥破产法及时止损、及时修复的作用。
Q
您认为制定个人破产制度需要做哪些准备？该制度应该涵盖哪些主要内容？
齐砺杰：目前《企业破产法》规定的破产程序包括清算、重整、和解，因此在个人破产法程序部分，首先要考虑的也是这三种程序。
例如在制度安排中，应充分考虑个人与家庭债务、财产的区分。如对近亲属之间财产混同现象如何发现以及规制呢？同样在执行案件中，债务人财产的阐明也是一个核心难题。某种意义上甚至可以说，所谓的“执行难”就是“被执行人财产阐明难”，具体来说就是“被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”等。这些具体的现实问题，在立法时需要与其他规制手段配合使用，引导当事人运用自己的理性或者价值判断作出选择，着眼法律制度的长远效果。
刘静：个人破产制度构建必须深入研究和解决的问题包括，中国未来个人破产免责制度将处于防止滥用和限制适用而带来的救济不足的紧张关系之中。如免责制度的具体设计将面临着不断的平衡和调整。自由财产制度的设计上也必须要和现有的社会保障制度做整体考虑，与未来强制执行法中不能执行的财产范围契合。重整程序的申请主体、重整计划的提出和通过、债权人的异议权、法院的替代同意权，重整计划的执行期间、监督管理者的职责和报酬，最后赋予免责的条件，都需要做完整的考虑。商自然人因为对企业承担各种连带责任或赔偿责任而破产，需要进行甄别，对诚信的商自然人予以程序缓和的救济，并且在信用和自由财产上予以一定的宽待。但是，针对欺诈等问题，个人破产制度的建构中，将细化和深究欺诈的类型和各自的原因，将主观恶意不同的欺诈行为应当设计出清晰可行的识别机制、管理人和债权人的监督异议等机制，并从不予免责、不予修复征信、职业资格限制、高消费行为限制乃至追究刑事责任的一系列惩罚规则，使债务人和协助其实施欺诈行为的关系人都受到惩戒，令其自觉衡量违法成本与收益的严重不匹配，从而做出理性的选择。同时，也在社会和法律运行系统中，通过破产案例的效应和欺诈债务人的切身体验，宣示欺诈行为的严重后果；通过个人破产和其他制度的密切配合，确立和彰显征信和信用的重要性。还有重整程序、和解程序和清算程序之间的转换。另外还有跨境破产问题，尤其是个人财产可能通过海外信托等方式阻隔破产风险，如何对破产前一定期间设置对信托财产行使撤销权，追回破产财产，也是涉及欺诈的个人破产程序的难点。
中国个人破产制度要提防哪些漏洞
Q
个人破产制度构建后，如何保障债权人利益？
齐砺杰：对于这个问题，可能一般人有所误解。以民间借贷为例，债权人如果是各种金融机构、地下钱庄、贷款公司等，称作机构债权人。对于机构债权人而言，风险控制不是道德问题，而是专业问题。因此，机构债权人利益保障主要靠风险控制，靠合法合规，靠大数概率。因此，债务人客观不能偿债以及相应的个人破产制度，只是机构债权人风险控制系统中的一个约束性条件或者参数而已。个人破产制度并不增加机构债权人的风险，或者说保障债权人利益，靠的是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。
刘静：关于债权人的保护，一是通过全面清理财产和债务，发现和追查偏颇清偿等不良行为，对优先债权人和普通债权人按照清偿序位实施不同内容的平等保护。二是通过对债务人、债权人和第三人提交信息、接受质询的要求，实现程序的透明完整，确保债权人对破产程序的信任和接受，并提高债权人整体的清偿率。三是赋予债权人对债务人的不当行为和案件中的决定向管理人、法院的决定提出异议和其他需求的权利，通过相关主体的积极回应，确保程序结果的公正有效。四是整体上加强债权人对债务风险的重视和理性预期，促使债权人关注商业信用调查，加强对债务回收过程的管理。五是促使债权人在债务人出现过度负债危机时，理性地参与和接受破产程序而不是付出更多的沉没成本，避免债权人在利益抢夺中损害债务人的财产价值和债务人的生存与发展权利，从而间接损害自身利益和社会整体福利。
Q
如何防止个人破产制度被滥用？
齐砺杰：很多人反对建立个人破产制度的原因是担心它变成债务欺诈的工具，我认为这种担忧是多余的。首先，防止破产欺诈是任何破产制度中都必不可少的重要组成部分，如现行《企业破产法》中有撤销、无效制度，《刑法》第162条规定的虚假破产罪等，都旨在严厉制裁恶意逃债者，该惩戒体系在个人破产法中将得到更加的完善。其次，根据新近建立个人破产制度的发展中国家经验，破产欺诈的现象或许有，但远没有想象中严重。原因很简单，没有个人破产制度，该逃债的老赖们还是会选择逃债；有个人破产制度，会还钱的债务人还是会选择还钱。因为“破产”首先是一种信用宣示和公示制度，是现代经济体系中一个重要的经济人格标签。其信息功能和分类功能足以让理性的债务人望而止步。
刘静：出现这样的担忧是历史的必然，也是我国经济与法律发展的轨迹所决定的。中国私人的财富和债务都是在一个相对较短的时期加速累积的，当然也很可能在很短的时间内崩塌，并且通过传导风险带来规模效应，引发金融风险。我国经历了特殊的发展历程，包括市场经济和破产法的发展历程，都是短促而仓促的。因为我国经济在一个非常低的基础上开始发展，经济制度和法律都在短期内快速爆发式制定和迅速地调整，法律制度的设计着眼于设立和规范运行，对市场主体的退出的关注相对较少,对新兴经济模式的积极有效应对和对主体法律观念的健康引导不足。必须承认，恰恰是企业破产和个人破产、公司清算这类最后总结和检视的制度的薄弱，造成了市场主体和监管、司法在前端对主体的普遍违法行为或者潜规则行为的默许，影响了对经济和社会制度真问题的识别以及正确对策与解决路径的研究和选择，造成了公司法、税法、金融法等重要法律部门中一些重大问题的普遍失范和制度尴尬。拒绝成长和包容的传统法律文化，以传统文化和泛泛的价值判断为借口，回避法律对当前高速发展的物质生产、制度生产和弱势失语群体的真实制度需求，暴露了我们在过度负债等法律问题上的无知和浅薄，以及人性的功利化和法律人文关怀的缺乏。针对欺诈等问题，个人破产制度的建构中，将细化和深究欺诈的类型和各自的原因，对恶意欺诈的行为予以严惩并剥夺其获得免责的机会、追究刑事责任、课以行为和资格限制等诸多不利后果。相反，通过提前免责、弱化信用惩戒等激励性的制度设置，鼓励债务人诚实信用、积极工作、尽力清偿，在整体上提高债权人的清偿水平，实现对债权人的平等保护，引导和激励债务人塑造新的行为模式，也会促进整个法律系统的遵守度和社会契约的恪守水平，减少无谓的程序耗费，以免增加多方的沉没成本。
感谢焦艳记者、刘静老师、齐砺杰老师对本文的授权。
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