北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2506号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人卢榆，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）杭州松崎机电有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市。
法定代表人徐金尧，董事长。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
原审第三人松下电器产业株式会社，住所地日本国大阪府门真市。
授权签字代表藤井兼太郎，企划参事。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人雍其松，北京安伦知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国广西壮族自治区钦州市。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3742号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对松下电器产业株式会社（简称松下株式会社）就杭州松崎机电有限公司（简称松崎公司）申请注册的第3937782号“松下及图”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第21965号《关于第3937782号“松下及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。松崎公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标的中文部分为“松下”，第3058850号“松下电器”商标（简称引证商标）为“松下电器”，二者文字均含有“松下”，属于近似标识。被异议商标指定使用的“全自动麻将桌（机），麻将牌，骰子”商品属于休闲益智游艺类商品，而引证商标核定使用的“体育运动器械，电动钓鱼浮子，电子高尔夫球练习器”等商品属于休闲运动类商品，上述商品在功能、用途、销售对象等方面存在明显区别，且不属于《类似商品和服务区分表》中所划分的类似商品。松下株式会社在商标评审阶段提交的证据虽可证明其注册和使用在家用电器类商品上的“松下”商标具有较高知名度，但该类商品与被异议商标及引证商标指定使用的商品均存在较大区别，“松下”商标在上述商品上所具有的知名度不能直接证明引证商标在其核定使用商品上具有同样的知名度。此外，松下株式会社在商标评审阶段未提交引证商标任何实际使用证据。因此，被异议商标与引证商标并存于非相同或类似的商品上，不会引起相关公众的混淆误认，上述两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定中关于被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的认定有误，应予纠正。
松崎公司主张商标评审委员会未出席质证和参与庭审程序，应视为其未提交任何证据，法院应直接作出撤销被诉裁定的判决。但是，在本案质证程序中，松崎公司表示对于商标评审委员会所提交证据的形式要件无异议，仅对证明作用有异议，且明确表示对松下株式会社的“松下”商标在电器商品上具有知名度的事实表示认可。因此，松崎公司未对商标评审委员会所提证据予以否定，按照规定，本案不存在因商标评审委员会未出庭而应直接判决撤销被诉裁定的情形。因此，松崎公司的上述诉讼主张不能成立。
综上，松崎公司提出的部分诉讼理由成立，对松崎公司要求撤销被诉裁定的诉讼请求予以支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要理由为：《类似商品和服务区分表》仅为判断类似商品的参考，被异议商标与引证商标的显著部分一致，二者指定使用的商品高度关联，容易造成相关公众的混淆，因此，被异议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。
松崎公司、松下株式会社服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（图样见本判决附件）由松崎公司于2004年3月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2007年2月21日被初步审定，指定使用在国际分类第28类的全自动麻将桌（机）、麻将牌、骰子商品上。
引证商标（图样见本判决附件）由松下株式会社向商标局申请注册，2003年5月14日获准注册，核定使用在体育运动器械，电动钓鱼浮子，电子高尔夫球练习器等商品上，专用期限至2023年5月13日。
针对被异议商标，松下株式会社针向商标局提出商标异议申请。商标局于2010年5月5日作出（2010）商标异字第08867号商标异议裁定，认定：被异议商标与松下株式会社在先注册的“松下”等商标使用商品或服务未构成类似。松下株式会社提供的证据不足以证明其引证商标为驰名商标。松下株式会社称松崎公司恶意摹仿、抄袭其引证商标以及侵犯其企业名称权的证据不足。依据《商标法》第三十三条的规定，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。
松下株式会社不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，不予核准被异议商标的注册申请，并向商标评审委员会提交了以下证据：1、2002年的公司及网站介绍；2、“PANASONIC”、“松下”商标注册情况；3、松下株式会社在日本、菲律宾等国的宣传册；4、松下株式会社的2005年年报、为2008年北京奥运会提供资助的网站信息摘录；5、1998年《日本驰名商标名录》、2002-2005年入选全球100强企业的相关信息；6、松下中国子公司名录、部分商标使用许可合同；7、部分松下家电、音像、电焊机、蓄电池、压缩机、微波设备、元器件、数码产品、笔记本电脑、电视、空调等产品的目录或宣传资料；8、松下株式会社在中国报刊、电视台等媒体发布广告的合同、证明、播出时间表等资料；9、2003年6月至2004年5月的报道、广告列表及数字光盘；10、车体、灯箱、路牌“松下”广告列表及照片等情况；11、松下株式会社的知名度调查报告；12、2004年排行榜、2007年“中国十大慈善企业”信息摘录；13、1999年《全国重点商标保护名录》摘录、2006年“松下”被认定为驰名商标的保护记录；14、2004年谷歌网站搜索信息；15、“松下”促销活动图片、1999和2001年中国产品宣传册；16、1990年、1999年、2005年部分电池产品宣传册；17、工商行政机关对松崎公司使用“松下”商标行为的现场照片、检查笔录、调查笔录和行政处罚决定。
松崎公司进行了答辩，请求核准被异议商标的注册申请，并提交了以下证据：1、“松下”商标查询结果；2、松崎公司部分销售发票及销售合同；3、松崎公司设计、印刷广告等相关费用的发票。
2013年7月22日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：一、被异议商标为“松下及图”，引证商标的显著文字亦为“松下”。被异议商标指定使用的“自动麻将桌（机）、麻将牌、骰子”商品与引证商标核定的“体育运动器械、游戏机、玩具”等商品在功能、用途、消费群体、销售渠道、消费习惯等方面相同或相近，同时两商标高度相近，其并存使用易造成相关公众的混淆误认，构成《商标法》第二十八条规定所指的同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标依法应不予核准注册。二、松下株式会社提交的证据可以证明“松下”商标在相关电器商品上具有较高知名度，但鉴于被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，已依据《商标法》第二十八条不予核准注册，且前文已考虑了松下株式会社商标的知名度，故本案不再适用《商标法》第十三条第二款的规定。三、在案证据均为证明松下株式会社的商标在电子电器产品具有知名度，其所从事的电子电器产品行业与被异议商标指定的麻将牌、骰子等商品所属行业为两个不同的行业领域，被异议商标的申请注册未构成损害松下株式会社的商号权益的情形，即未违反《商标法》第三十一条的规定。此外，被异议商标并不含有有害于社会主义道德风尚或对社会公共利益、公共秩序产生消极、负面影响的因素，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的相关规定。商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼程序中，松崎公司提交了以下证据：1、松崎公司的“松下”全自动麻将机系列产品荣获“中国著名畅销品牌”证书（2004年8月），阿里巴巴诚信通会员证书（2005年11月），常务理事单位（2007年6月）；2、松崎公司麻将机产品检验报告，企业标准备案公告；3、松崎公司2005年-2013年销售发票清单，2004年-2012年麻将机、麻将牌商品《代理销售合同》，2004年-2013年麻将机、麻将牌产品销售发票；4、松崎公司的杂志宣传资料，《国粹与财富》广告承揽合同，广告、宣传发票，“松崎机电.中国”互联网域名注册证书，“松崎机电.com”互联网域名注册证书；5、松崎公司于2007年-2013年纳税审查报告。上述证据用以证明松崎公司的“松下”麻将机、麻将品牌通过实际使用已具有较高的知名度，相关公众普遍熟悉，不会对被异议商标与引证商标产生混淆。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、商标局异议裁定、商标异议复审申请书、答辩书、证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年修正的《商标法》进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似应当考虑引证商标的显著性和知名度。根据查明的事实，被异议商标指定使用的“全自动麻将桌（机），麻将牌，骰子”商品属于游艺类商品，而引证商标核定使用的“体育运动器械，电动钓鱼浮子，电子高尔夫球练习器”等商品属于运动类商品，上述商品在功能、用途、销售对象等方面存在明显区别。参照《类似商品和服务区分表》，上述商品亦不属于类似商品。松下株式会社在商标评审及诉讼阶段提交的证据虽然证明其注册和使用在家用电器类商品上的“松下”商标具有较高的知名度，但该类商品与被异议商标和引证商标指定使用的商品均存在较大差异，在松下株式会社未提交引证商标任何实际使用证据的情况下，松下株式会社注册和使用在家用电器类商品上的“松下”商标所具有的知名度，不能直接、当然地证明引证商标在其核定使用的商品上同样具有知名度。原审法院认定被异议商标与引证商标并存于非相同或类似的商品上，不会引起相关公众的混淆误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不妥。商标评审委员会关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条规定的上诉主张，本院不予支持。
关于被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十三条第二款、第三十一条等条款规定的情形，由于原审法院未予认定，当事人亦未对此提起上诉，商标评审委员会在重新审查时应一并予以考虑，本院不予评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年三月十八日
书 记 员 崔馨娜
评析：
本案通过我国两审终审，认定了国家工商行政管理总局商标评审委员会违反《商标法》第二十八条规定的认定有误，应予纠正的判决，作为国家部委级行政执法机关，本应率先知法守法，严格在法律的框架内履行法定职责，即使拥有行政自由裁量权，也应本着客观负责的态度，公平公正地执法，而本案中的国家工商行政管理总局商标评审委员会在履职过程中，显然履职不当的问题，一审法院通过全面客观地审查，作出相关司法判决，其应当尊重法院司法裁判，并就其存在的不当问题及时纠正，但其罔顾事实和法律，浪费和滥用国家财政资金，滥用上诉权利，无异是对我国司法体系和法院公正裁判的质疑和挑衅，占用了本应救济公民、法人或其他组织的司法资源，联想到该局轰动全国的商标注册缺纸事件，足见国家工商总局存在严重的懒政怠政和有法不依，带头违法渎职情形，令法律蒙羞，令道德蒙垢，令人民心寒。所谓上梁不正下梁歪，国家工商总局带头滥用职权，浪费财政资金，挑衅司法权威，破坏我国法治社会的建设，导致北京市工商局及其下辖各分局尤其是海淀分局上行下效，带头有法不执，甚至有过之而无不及，部分吃拿卡要商家好处，玩忽职守，徇私枉法，将首都市场监管环境弄得乌烟瘴气，民怨沸腾，应当对其加大监督和相关政纪惩戒，故国家监察委员会和北京市率先试点应运而生，表明了中央和国务院惩治贪污腐败，懒政怠政的决心和意志，对于类如腐败堕落到骨子里的北京市工商监管部门确实应加大其执法工作的监督监察，除了监察机关依法监察，司法机关依法审判外，广大消费者也应当积极拿起法律的武器，与徇私舞弊，勾结奸商，破坏法制建设的行政执法机关作斗争，积极行使宪法和法律赋予公民对于行政机关的监督权，投入到构建法治政府，法治社会和法治中国的中国特色社会主义法治的法制建设中！
