（西北政法大学 经济法专业2009级硕士研究生）
【内容摘要】 民间融资在我国已有近千年历史,作为一种有效的资金资源配置手段。在优化资源配置、优化社会融资结构、弥补市场资金需求和促进民营经济发展中发挥着显著功效。尤其作为中小企业资金来源的重要渠道，发挥着不可磨灭的作用。但由于中小企业的在我国金融领域的存在发展具有长期性，而我国目前在这方面的法律制度并不完善，为了维护我国金融领域的金融安全，就必须通过法律手段来对中小企业的民间融资活动进行规制。
【关键词】 民间融资 中小企业 法律制度
中小企业的发展对于城乡经济的繁荣，当地资源的开发，促进经济增长等方面都发挥着重大的作用，但中小企业融资难的问题，一直对世界各国的金融领域造成很大的困扰，在中国表现的尤为突出。广大的中小企业从正规金融部门进行融资受到了多方面的限制，于是广泛采取了从民间进行融资来满足企业的资金需求，于此同时，引发了一系列问题，这就必须通过法律手段来对中小企业的民间融资活动进行规制。
一、中小企业现今融资困境
中小企业融资难是一个世界性难题[1]不同的国情和经济发展情形，产生不同的融资状况。我国中小企业面临的融资困境也日显突出。究其原因，主要体现在以下方面：
（1）国家经济政策难以惠及中小企业。我国现存的中小企业数量众多，分布广，遍及第一、第二、第三产业中，不但涉及到技术、资金密度极高的竞争性领域，也存在于劳动密集型的领域。[2]可以说，没有中小企业的发展，就没有中国经济与社会发展的今天。在当前要保增长首先就要保中小企业。国家应为中小企业创造更为宽松的发展环境，提供更为有利的融资政策，扶持中小企业渡过经营难关。然而，广大中小企业至今没有从积极的财政政策和适度宽松的货币政策当中直接受益。2008 年底，国家采取积极的经济政策，投资4 万亿元，拉动经济发展，促进消费；同时各商业银行降低存贷款利率，增加贷款投放量，方便企业融资。2009 年前三季度新增信贷为8.67亿元，全年增幅超过9.5 万亿，创下历史新高。2010 年一季度新增人民币贷款4.58 万亿元，同比多增了3.25万亿元。但贷款结构中，服务于中小企业的短期贷款仅占25%，这对缓解中小企业的融资困境可以说是杯水车薪。
（2）中小企业内源融资难。中小企业产权主体不明确导致了中小企业缺乏内源融资动力。我国现存的中小企业主要包括：乡镇企业、民营企业、城镇集体企业、国有中小企业、个体私营企业和外资、三资企业，彼此存在着相互交叉。[3]改革开放初期，形成的个体工商户、私营企业、城镇集体企业，大部分实行的是家族式管理的企业治理模式，没有严格区分所有权与管理权，缺乏严格的规章制度；国有企业改制中采用“抓大放小”的方针通过承包、租赁、出卖、重组等一系列形式改制成的企业，也遗留了一系列问题；一部分乡镇企业也具备老国企的弊端。由于产权不明晰，企业的经营者及所有者对企业发展没有长远预期，忽视了内源融资的重要性，极有可能导致企业行为短期化。
（3）中小企业外源融资难。外源融资包括间接融资和直接融资。间接融资是指资金在盈余部门和短缺部门之间的流动，是通过金融机构充当信用媒介实现的一种融资方式。其主要表现为银行贷款融资。但由于中小企业经营规模小、组织结构简单、经营品种单一、抵御市场风险的能力较低、生存和发展的不确定性突出，难于进入利润丰厚的垄断性行业，从而很难具备较高的抵押和经营信用能力。有关部门对全国七家城市商业银行和四大国有银行部分分支机构的调查表明:中小企业向商业银行申请贷款的拒绝率是大企业的2一3倍以上。[4]直接融资是指没有金融机构作为中介的融通资金的方式需要融入资金的单位与融出资金单位双方通过直接协议后所进行货币资金的转移。在我国，直接融资，特别是股权融资仍具有强烈的偏向国有企业和大型企业的倾向，中小企业很难进入，更谈不上成为中小企业融资的主渠道。我国《公司法》关于拟上市公司股本总额不得少于5000万元的规定，在相当程度上限制了中小企业实现股权融资。至于债券市场融资，也是一个实际上至今仍未向中小企业开放的领域。国家关于拟发行企业债券的股份有限公司净资产不得低于人民币3000万元、有限责任公司净资产额不得低于人民币6000万元等的规定，同样限制着中小企业利用这种融资手段。
二、中小企业选择民间融资的原因分析
1、民间融资具有引导效应和约束力
与正规金融相比，非正规金融更具有示范效应，让所有存在不偿还贷款倾向的借款人望而却步，也限制根本不具备还款能力的人进入信贷市场，从而促进了社会信用关系的改善和信用体系的建立。中国社会是典型的费孝通先生所说的“乡土社会”，有很强的家族血缘意识。因此，在创业之初，企业家只有依赖血缘和地缘的关系，向比较熟悉、关系较好的亲戚、邻里、同事和朋友寻求融资。这与完全是陌生人之间一次性交易、必须依靠第三方的参与才能完成纯粹的市场交易关系完全不同。经典的“囚徒困境”博弈可以解释这一观点：由于借款者和贷款者之间因长期和多次交易而建立起的相互信任和合作关系，不仅在抑制契约双方的道德风险方面具有效率，而且违规者还会因遭到社区排斥和舆论谴责而付出高昂代价。社区的约束力越强，成员之间合约的履行率就越高，并且借款者更重视偿还民间金融贷款，以便与其保持长期稳定的借贷关系。
2、民间融资可降低中小企业的交易成本
交易成本是正规金融机构所面临的一个严峻问题。融资交易成本不仅包含资金的财务成本，还应考虑资金的可获得性。正规金融机构贷款手续繁琐，审批时间长，而且许多部门的运作不规范，还存在寻租行为，中小企业要想获得资金还得支付“公关”、“寻租”等诸多隐藏费用，使得很多贷款需求者对其贷款望而却步。而民间融资的操作比较简便，合同内容简单实用，对参与者的素质要求不高可得性强交易成本低其次虽然经济落后地区的民间融资的组织和运转也需要花费一定的时间和精力，但其机会成本也较低。这进一步降低了中小企业的交易成本。再者，民间金融的各种要素可以根据实际情况进行灵活调整，这也使得交易成本变得更低。
3、民间融资有助于中小企业锁定和化解风险
作为一种最重要的社会资本，企业和个人之间、企业和企业之间的融资关系促进了相互间的信任和依赖，使融资者和被融资者结成了某种意义上的利益共同体。当资金的提供者限于亲友圈时，在资金需求者同时也是经营者遇到暂时的经营困难时，提供者会延长还款期限，以帮助经营者渡过难关。从股权融资的形式来看，资金提供者并不会对控制权提出多大要求。因此，民间金融不仅有助于解决中小企业克服融资的供给约束，同时也克服了中小企业的融资需求约束促进了中小企业的发展和壮大。
此外，地缘因素降低信息成本强化了信用约束，民间融资一般不要求抵押或担保，主要依靠道德约束来作为保障，而这种道德约束往往比法律制裁更具威慑力，违约及失信的结果是违约者的声誉和信誉损失、被逐出其所在的社会网络以及日后的追索。也就是说借款企业逾期不偿还借款时，民间金融机构就可凭借借条上诉，根据我国民法的相关规定，法院也会以个人借贷的形式予以受理。这进一步降低了金融市场的逆向选择和道德风险。
三、我国中小企业民间融资法律制度存在的问题
1、中小企业融资法律制度不足
我国缺少对民间融资的专门立法，其法律责任的认定都是依据其他相关法律来裁定，不能满足规范和引导民间融资健康发展的迫切需要。立法不足具体表现主要是：第一，我国还未颁布保护中小企业正规民间融资的法律。我国正规民间融资主要包括农村信用社和农村商业银行。它们已成为地方政府发展地方经济调配金融资源的工具。但目前法律规制的空缺，制约了其向中小企业提供信贷支持。第二，保护中小企业非正规民间融资的相关法律法规缺位。非正规民间金融一般规模小，比较隐匿、分散，主要有民间借贷、各种形式的合会、农村合作基金会、民间集资、私人钱庄以及互助会等等。从我国目前的立法现状来看，除《中华人民共和国合同法》及最高人民法院出台的一些司法解释如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等司法解释中，就民间借贷问题做简单规定以外，在金融法领域涉及的三部最重要的法律《中国人民银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理法》均不涉及这方面的内容。
2、法律制度明显滞后于经济的发展
现有的民间融资的有关法规条文多数是在维护金融垄断格局及垄断权益的前提下制订的, 在当时具有一定的必要性, 对经济发展和金融稳定起到了积极的作用, 但现如今看来却有些不合时宜了。例如国务院在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，将“凡未经中国人民银行批准”从事各类活动的机构和其相关活动都被列为非法行为。民间融资作为一种市场行为，人们银行已肯定了“民间融资具有一定的优化资源配置功能”[5]，但至今仍没有法律确认其正常的融资活动，这正是无视了中小企业民间融资在我国经济中不可或缺的作用。
3、中小企业民间融资与非法融资的法律界限不清
作为民间金融制度环境的核心—民间金融的管制是在十余年的金融市场发育过程中，在国家力量与民间力量的博弈过程中逐步形成的，体现着一种行政管理为主线，刑罚为辅佐的基本结构。这种结构管制模式，具有强烈的管制“管制”而非“引导”的色彩，束缚了经济主体自主融资的手脚。由于法律界定的模糊，市场主体很难区别合法与非法，很容易将混淆中小企业民间融资与非法融资，目前，我国刑法将各种绕开管制当局监管的民间金融活动都列为犯罪行为(口袋罪)，几乎每一种民间金融活动都能在破坏金融管理秩罪这一章找到相应的位置，[6]且其犯罪构成要件较低，即使资金投向不是用于经营而是用于消费或公益事业，也不能改变其“非法”行为的法律地位，仅影响其在刑法上的罪名确定。这种“严刑峻罚”不仅给民间金融带来了巨大的法律风险，[7]也扼杀了经济社会的冒险精神和创造力。
4、民间融资相关法律制度协调性差
法律要发挥其有效功能，其本身系要做到协调一致，即各种法律之间的纵向关系要协调一致，各种法律之间的横向法律关系要协调一致，法律的内容和形式要协调一致，法律内容、形式和法律结构要协调一致，法律内容之间要协调一致，同类规范要协调一致等。如果制度资源之间互相冲突、互相抵消，它的整体功能必然受到限制。如，《中小企业促进法》第四条第二、三款规定: “国务院负责企业工作的部门组织实施国家中小企业政策和规划，对全国中小企业工作瑚示综合协调、指导和服务。国务院有关部门根据国家中小企业政策和统筹规划，在各自职责范围内对中小企业工作进行指导和服务。”而目前我国的“国务院负责企业工作的部门”包括国家科委、财政部、农业部、劳动部、国家统计局、国家工商行政管理总局等，这些部门数量众多，所出台的想干规定也纷繁复杂。在各自职责范围内对中小企业工作进行指导和服务时必然会引发出一些比如机构重叠、职能重复、多头管理、政出多门、专业性不强、策水平不高等问题。
5、中小企业民间融资法律监管缺位
尽管2005年国务院规定了由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作，同时要求非法集资行为发生地的地方政府，也要密切配合银监会开展有关工作。但对中小企业民间融资如何审批、审批标准以及对非法集资认定的依据等问题，仍没有从法律层面上加以解决。2006 年国务院又明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制， 但由于制度修订滞后，《银行业监督管理法》等相关法律未明确银监会对非法金融业务活动的管理职权，也未赋予银监部门对非法集资活动的调查权和检查权，可以说法律意义上的执法主体的仍然缺位。所以中小企业民间融资监管制度的不健全，使得中小企业民间融资实际上仍处于无人监管的处境。
四、完善中小企业民间融资的法律规制
1、构建多位一体、协调一致的法律制度体系
一是尽快出台规制民间融资的专门法律。针对民间融资的特点, 制订一部规范并能适应其发展的《民间融资法》。通过《民间融资法》明确民间融资行为的法律地位, 民间融资的主体, 双方当事人的权利、义务, 民间融资的客体, 契约要件, 交易方式, 利率, 期限, 担保, 征税义务, 违约责任和权益保障以及资金用途等。将民间融资纳入法制轨道, 并规范和引导其健康发展。二是统一不同位阶的规范性法律文件，逐步形成以《民间融资法》为基本法，《放贷人条例》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》以及融资中介机构行业管理办法等专项法规、规章为补充的健全的制度体系。同时，对现有《担保法》、《合同法》、《刑法》等相关条款规定，有必要进行重新修订或解释，以保持法律体系的整体协调。在对于体现互助的民间借贷活动减少法律干预，依据《民法通则》、《合同法》及相关的行政法规和司法解释对合法的借贷关系进行有效的保护。对于企业内部集资，通过具体的制度设计来严格区分合法集资与非法集资的界限，改审批制为核准制。对企业间的资金拆借行为，则从尊重企业自主经营权利的角度考虑，在立法上加以确认。
2、加快以市场准入和退出为基础的机制创新
一是确立民间融资市场的准入制度。采取综合性的法律法规措施，建立一个组织机构多元化、市场体系多层次的民间融资市场。借鉴国外放贷法律的相关做法，允许民商事法律主体进入民间融资市场。有条件地放开民间资本在“只贷不存”的金融机构的市场进入门槛，对于民间借贷组织根据实际情况设置合适的准入条件，从最低注册资本、职员任职条件、组织机构和管理制度等方面予以设定。对于融资租赁和私募基金公司，则通过修订《公司法》等相关法律设定明确的核准条件，引导其规范发展。二是构建多层次的市场退出机制。对于民间融资的退出，应根据不同的类型分别适用相应的破产机制。如对于民间中介借贷、融资租赁和私募基金的破产应当适用与正式金融机构相似的法律规定，而对于企业法人和自然人的破产要适用与美国破产法中相类似的自然人破产制度。还有存款保险制度的施行也有助于减少金融风险带来的损失。有关法律法规应当明确符合法定条件成立的民间金融组织，要按照一定比例向存款保险机构交纳保费，在这些金融组织出现危机或破产清算时，存款保险机构通过提供贷款、紧急资金援助、赔偿保险金等方式，保证银行的清偿能力，保护存款人利益。
3、完善中小企业信用担保体系
我国中小企业信用担保体系在各级政府的积极推动下已初步形成，并对缓解中小企业融资难，推动区域经济的发展发挥了重要作用。然而各级政府应该进一步认识到中小企业信用担保的重要性，从整体着眼，统筹规划，科学设计我国中小企业信用担保机构未来发展的蓝图，为担保业的顺利发展奠定基础。
在完善我国中小企业担保体系过程中应遵循下列原则:一是坚持政府扶持，市场化运作的原则。一方面要发挥政府鼓励民营企业融资的作用。在担保机构的资金、经营等方面，中央和地方财政应给予必要支持。另一方面，对担保机构要减少行政干预，保证其市场化的经营。二是风险控制原则。担保行业是高风险性行业，必须加强其风险管理。要加强担保后的跟踪监督，防止金融机构在有了担保之后，放松贷款审查的倾向，同时还要增强民营企业的风险责任，特殊情况下担保机构可要求其提供抵押品。
完善中小企业信用管理体系的建设应采取下列措施：一是充分发挥银行信贷登记咨询系统和工商管理、税务、技术监督等部门的作用，建立一个集中地信用征集机构，表彰守信企业，暴光失信企业，实现资源共用、利益共享。二是制定措施，大力支持商业化自信机构发展，自信机构要利用计算机网络等先进技术，建立信息发布、信息共享的无形信用监督体，在法规允许的范围内，实现信用资料查询、交流和共享。此外，当前，中小企业信用担保体系建设的重点应是重新整合现有政策性担保机构，尽快组建以省辖区为单位的专业信用担保体系.并以此为基础，在全国范围内组建以省担保基金为会员的中国中小企业信用担保协会，促进和规范各类担保机构的自律和协调。
4、改进中小企业民间融资的监管
金融监管指国家根据有关法律，授权有关部门制定和颁布有关金融业组织机构和业务活动的特殊规定或条例。由于我国民间融资发展的时间短，大多规模较小，没有完善的会计信息和信息披露制度，企业治理结构也不健全容易导致内部人控制等，容易引发市场动荡。所以必须在放松管制的同时加强对民间融资市场的监管。通过立法把民间融资从融资主体到市场运行都纳入金融监管体系，防范金融风险的发生。对中小企业民间融资的监管应遵循以下三个标准:稳定胜、有效性和公正性。稳定性是最重要的，因为不稳定的金融体制对经济活动有极大的负面影响。建立金融监管制度对中小企业民间融资发展的好处在于金融监管能防止中小企业民间融资的金融风险，保护整个金融体系的稳定。
在当前经济转轨时期，由于经济和金融体制的变革，原有的监管模式已不能适应金融市场的需要。按照市场体制中金融体系的监管原则，改变现行的监管方式是迫在眉睫的事。根据目前国际上市场经济国家通行的监管方式，对金融机构采取谨慎性原则进行监管，因为其监管的目的是维护金融体系的稳定和安全，使整个经济体系也能更好地运行.。[8]按照我国《商业银行法》、《银行监管法》和其它金融法律法规对民间融资市场进行谨慎性监管。在监管内容方面，要改变原先只重市场准入、业务范围、经营行为的合规性监管，突出民间金融风险监管，强化资本充足性、资产质量和流动性管理.其中对新成立的金融机构的市场准入的审查包括:最低资本额要求、经营的业务范围、管理人员的资格审查以及内部的组织机构和管理规章制度。在监管方式上，应当重视事前的审慎防范，而不是事后处罚，着重于法律制度的制定与实施。时刻关注、控制、防范和化解民间金融机构的风险.通过现场审核和间接监管等实现对民间融资市场的多元化的监督.此外，还应该包括对从业人员的培训，加强他们的风险意识和从业水准。
[1]洪静：《中小企业融资：世界性难题与我国的应对措施》，安徽工业大学学报（社会科学版），2004年11月，第21卷第6期。
[2]李丽霞等编著：《我国中小企业融资体系的研究》，科学出版社2005年版，第21页。
[3]李丽霞等编著：《我国中小企业融资体系的研究》，科学出版社2005年版，第21页。
[4]梁冰：《我国小企业发展及融资状况调查报告》，金融研究，2005年5月第32页
[5]中国人民银行：《2004年中国区域金融运行报告》 http//:www.pbc.gov.cn/huobizhengce/huobizhengce/huobizhengcezhixingbaogao/zengkan/quyujin rongyunx-ingbaogao
[6]阮传宏：《关于完善中小企业融资法律规制的思考》，《安徽农业大学学报》(社会科学版)2006年7月第4期
[7]鄢梦萱：《中小企业间接融资的法律问题研究》，北京法律出版社，2008年第88页
[8]鄢梦萱：《中小企业间接融资的法律问题研究》，北京法律出版社，2008年第88页
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