（未完，文章紧接下篇）
2012年刑事诉讼法不仅扩大了刑事法律援助的对象，更重的是，将刑事法律援助扩大到了侦查阶段，并明确赋予了侦查机关对符合法律援助条件的犯罪嫌疑人应当通知法律援助机构指派律师进行援助辩护的义务。《公安机关办理刑事案件程序规定》第41条规定，公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，可以向法律援助机构申请法律援助，并将告知的情形记录在案。另外，根据该规定第44条、第309条，对于盲、聋、哑或者尚未丧失辩护或者控制自己行为能力的精神病人，判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人，未成年犯罪嫌疑人，没有委托辩护人的，公安机关应当及时通知法律援助机构为其指派辩护律师。《人民检察院刑事诉讼规则》第36条亦做了类似规定。基于中国刑事诉讼“侦查中心”的现实状况，从某种程度上而言，如果相关的制度设计能够得到有效的实践，可以极大地提升刑事法律援助的及时性，改善刑事法律援助的效果，进而提升刑事法律援助的有效性，那么刑事法律援助阶段向前延伸至侦查阶段的意义则要远甚于援助对象的扩大。
从逻辑上而言，在犯罪嫌疑人（被告人）个体经济状况短时间内并未发生巨大恶化的情况下，通常而言，如果某个被告人在审判阶段被法院认为属于应当通知法律援助中心指派辩护律师的援助对象，那么其在侦查阶段也应属于刑事法律援助的对象，并得到及时、有效的援助。然而，数据显示，2014年全国各法律援助机构共承办了200949件“通知型”刑事法律援助案件，但由公安机关通知的援助案件数量只有49200件，仅占全部“通知型”援助案件总数的24.5%左右。换句话说，还有151749件（人）原本在侦查阶段即应获得刑事法律援助的犯罪嫌疑人并未获得帮助，有些迟到审查起诉阶段（44813件），有些直至审判阶段（106936件）才由检察院、法院通知法律援助机构指派辩护律师。另外，在“申请型”刑事法律援助案件中，2014年全国各法律援助机构共受理公、检、法三机关转交申请及当事人直接申请的刑事法律援助案件59971件，其中由各机关转交申请的27633件，而由公安机关转交的刑事法律援助申请案件为7051件，占“申请型”刑事法律援助案件总数的11.8%左右。据此，在某种程度上可以认为，新刑事诉讼法实施以来，侦查阶段的刑事法律援助制度落实情况并不理想。
根据笔者对东南某市刑事法律援助实践的调研发现，虽然新刑事诉讼法实施以来侦查阶段刑事法律援助案件的数量有了较大幅度的增长，2012年该市各区县法律援助中心只承办了9件侦查阶段的刑事法律援助案件，2013年的这一数据为366件，增长幅度非常明显。从理论上而言，刑事法律援助是在犯罪嫌疑人、被告人因经济困难，无力聘请律师，或者因其他原因没有聘请律师的情形下，由国家提供的法律帮助，对于那些不符合应当通知援助条件的犯罪嫌疑人，刑事法律援助的启动必须以其申请为前提。对于那些符合应当通知援助条件的犯罪嫌疑人，刑事诉讼法的相关制度安排仍然是首先告知其有聘请辩护律师的权利，只有在犯罪嫌疑人、被告人明确告知公安司法机关其无力聘请，或者不愿意聘请辩护律师的情形下，公安司法机关才有义务通知法律援助机关，指派律师为其辩护。 因此，犯罪嫌疑人对是否聘请辩护律师的反馈时间也在一定程度上导致了刑事法律援助在侦查阶段介入的不及时；另外，对于犯罪嫌疑人是否符合法律援助的条件，特别是是否符合“可能判处无期徒刑”、“可能判处死刑”、“精神病人”等通知条件需要一个渐进的认识过程，例如，因为案件事实模糊、证据欠缺，侦查机关可能并不认为犯罪嫌疑人“可能判处无期徒刑”、“可能判处死刑”，或者犯罪嫌疑人属于“精神病人”因此不通知法律援助机构为其指派律师。但进一步分析发现，在该市各区县法律援助中心2013年承办的1596件刑事案件中，未成年犯罪嫌疑人、被告人案件共1172件，占刑事援助案件总量的73.4%。而对这些未成年犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关大多数时候都未通知法律援助机构为其指派援助律师。
从立法本意上看，将刑事法律援助由审判程序向前延伸至侦查程序的目的是为了提升刑事法律援助的及时性，以保证犯罪嫌疑人能够得到辩护律师及时的法律帮助，从而更好地实现其诉讼权利。从理论逻辑层面而言，一切符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都有权获得全程的法律援助，就如有经济能力聘请辩护律师的其他犯罪嫌疑人自“第一次讯问或者采取强制措施之日起”有权聘请辩护律师一样，经济困难，无力聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人也应有自“第一次讯问或者采取强制措施之日起”获得法律援助的权利。然而，我们对东南某市法律援助中心2013年办理的案件情况分析，可以进一步发现在80件“可能判处无期徒刑”、2件“可能判处死刑”的“通知型”刑事法律援助案件中，无一例外地都是在审判阶段才由人民法院通知的。换句话说，根据刑事诉讼法第34条的规定，对该82名犯罪嫌疑人自侦查阶段即应通知法律援助为其指派援助律师，但侦查机关均未通知。那么，侦查机关未通知法律援助机关为该82名犯罪嫌疑人提供法律援助的原因何在？是并不认为犯罪嫌疑人“可能判处无期徒刑”或者“死刑”，因此并不符合通知法律援助的条件，还是明知前述犯罪嫌疑人符合通知法律援助
的条件而不为？如果明知应当通知则不通知，那么侦查机关、检察机关的不作为是否构成了程序性违法？犯罪嫌疑人、被告人又该如何获得权利的救济？这些问题都有进一步讨论的必要，相应的制度设计也因此具有进一步完善的空间。
基于本项调查观察，笔者认为可以将当下中国刑事诉讼中侦查阶段律师的辩护问题概括为这样几点：第一、侦查阶段律师辩护率低；第二、侦查阶段辩护律师的执业活动仍然存在一些障碍；第三、侦查阶段律师的辩护效果较为有限。这些问题的成因既可能是犯罪嫌疑人（及其家属，或者社会公众）方面的，也可能是律师方面的，还可能是制度设计本身方面的，更有可能是侦查机关或其他相关部门及其工作人员方面的。不同的问题，其成因或主要成因也不同，可能的解决路径也不同；观察问题的视角不同，解决的路径也可能不同。但从总体而言，笔者认为，对侦查阶段律师辩护问题的观察与思考既要将其放置在整个刑事诉讼程序当中，也应将其独立于整个刑事诉讼程序之外，换句话说，至少应当看到侦查阶段律师辩护与庭审阶段律师辩护的区别――从功能定位到辩护内容、方式，以及辩护活动运行的系统环境等方面的区别，也只有在注意到这些区别之后，才有可能更为准确地把握侦查阶段律师辩护问题的实质所在。
（一）侦查阶段律师辩护的功能定位：打破侦查程序的封闭性
虽然从实体意义上而言，无论是侦查阶段的律师辩护还是审判阶段的律师辩护都是为了帮助犯罪嫌疑人、被告人获得最优的实体利益，可以认为一些侦查阶段的律师辩护活动是为审判阶段的辩护做准备。当然，也有可能一些犯罪人的实体利益在侦查阶段即已得到实现，例如在辩护律师的帮助下使犯罪嫌疑人被错误立案追诉的情形得以及时纠正，如案件得以撤销、对犯罪嫌疑人的错误追诉得以终止。但是，从实践的角度来看，此类情形毕竟相当之少，更多犯罪嫌疑人的实体命运和利益还是通过审判程序才能得以确定。更重要的是，在侦查阶段，虽然辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的指控罪名等案件有关情况，但一方面案件本身还处在侦查进程当中，即使侦查机关能够满足辩护律师的要求，将其已经查明的案件事实告知辩护律师也仍然存在较大的局限性，更何况一些侦查部门还不是非常愿意配合辩护律师的要求。另一方面，在侦查阶段辩护律师没有阅卷权的情况下，其对案情的了解更多来自于犯罪嫌疑人一方的陈述，即使犯罪嫌疑人能够对辩护律师毫无保留，辩护律师在未能全面了解侦查机关所掌握的案件事实、证据的情况下，实体性辩护有时难免缺乏针对性。因此，笔者倾向于从程序意义的角度来观察和理解侦查阶段律师辩护的功能。
如果我们将观察侦查阶段律师辩护功能定位的视角转向程序意义上来，那么，如何促使犯罪嫌疑人在侦查阶段的程序性地位得到改善就成为律师辩护的主要职能。具体而言，笔者认为，在“侦查中心”的中国刑事诉讼实践中，侦查程序的封闭性是导致犯罪嫌疑人诉讼权利被侵犯，乃至酿成冤假错案的一切原因之根源。而辩护律师的介入在一定程度上可以打破侦查程序的封闭性，及时发现侦查人员的刑讯逼供等非法取证及其他程序性违法行为，并获取和保全一些侦查机关程序违法的证据，使侦查机关及其工作人员在实施刑讯逼供等非法取证行为时有所顾忌，从而促进侦查合法性的提升。从这一意义上而言，侦查阶段律师辩护不仅要具有普遍性，更要具有及时性，只有及时，才能有效地、相对完整地打破侦查程序的封闭性。这也是刑事诉讼法第33条将辩护律师介入侦查阶段的时间规定为“第一次讯问或者采取强制措施之日起”的重要原因所在。
然而，囿于律师资源供给的不足和区域性分布不均、犯罪嫌疑人聘请辩护律师的能力不足（这种能力既包括其对律师辩护服务的认知能力，也包括其承担律师辩护服务的经济能力），以及刑事法律援助制度的不足，以致于中国刑事诉讼实践中（当然包括侦查阶段）律师辩护率低下，以致距侦查阶段律师辩护的普遍性理想尚存巨大差距。而刑事诉讼法相关制度设计的不足，以致侦查阶段律师辩护的及时性也难以得到有效的保障。虽然刑事诉讼法第33条规定犯罪嫌疑人自第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，但基于中国普通民众尚未形成消费律师服务的日常习惯，对于绝大多数犯罪嫌疑人而言，尽管法律赋予了其这一权利，也具备相应的经济能力，但律师辩护对其并非一种“随叫随到”的服务。在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，必须通过亲属，有时候还必须通过侦查机关或者看守所转告其亲属，而后再由其亲属为其聘请辩护律师，或者等待侦查机关通知法律援助机构为其指派援助律师。而这些流程都需要耗费较长的时间，以致一些案件的犯罪嫌疑人尽管有聘请辩护律师的要求和能力，但因为犯罪嫌疑人聘请辩护律师，或者通过侦查机关获取法律援助的流程运转耗时，直至案件侦查终结，犯罪嫌疑人都不一定能够聘请到辩护律师，或者得到辩护律师的帮助。从实践来看，我们可以发现，在侦查阶段聘请了辩护律师的犯罪嫌疑人大多属于其本人，或家属对律师服务具有较高认知程度，因此能够在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等强制措施之后第一时间向律师寻求帮助的人。
为了提升侦查阶段律师辩护的及时性，笔者认为，对现行的相关制度进行优化尤为重要。在侦查阶段犯罪嫌疑人被常态化羁押的情况下，确保其获得辩护律师帮助权的及时有效地实现有两种路径，一是让犯罪嫌疑人家属在第一时间知道其涉嫌犯罪，并被暂时剥夺了人身自由；二是在犯罪嫌疑人没有能力聘请辩护律师的情况下，或者无法及时聘请辩护律师的情况下，及时通知法律援助机构为其指派辩护律师。对照现行刑事诉讼法，路径一可以通过优化现行对被拘留（逮捕）人家属通知制度来实现，将“拘留（逮捕）后二十四小时内通知被拘留（逮捕）人家属”改为“拘留（逮捕）后二十四小时内通知到被拘留（逮捕）人家属或其指定的人，并告知有为犯罪嫌疑人聘请辩护律师或申请法律援助的权利”。在当前的侦查实践中，侦查机关都是以邮寄“对被拘留（逮捕）人家属通知书”的方式通知，即使侦查机关能够在拘留或者逮捕犯罪嫌疑人后二十四小时之内将通知书交邮，但其家属可能要在数天，甚至十余天之后才能收到这份通知书。基于目前中国电话通讯的发达程度，完全可以要求侦查机关在保留邮寄书面通知书的同时，通过电话通讯的方式通知到犯罪嫌疑人家属或者其指定的人，因此在拘留或逮捕后二十四小时内通知到犯罪嫌疑人家属或其指定的人完全具有可行性。而之所以强调除了通知犯罪嫌疑人家属之外，还可以通知其指定的人，笔者的考虑是，让犯罪嫌疑人家属知道其被拘留或者逮捕了这一事实并非通知制度的根本目的，通知还应具有帮助犯罪嫌疑人实现获得辩护律师帮助权的意义。因此，如果犯罪嫌疑人认为其家属缺乏这一能力，但其指定的人具有帮助权聘请辩护律师的能力，那么，通知其指定的人对于犯罪嫌疑人而言显然意义更为重要。在现行的通知制度下，通知只包括犯罪嫌疑人被拘留（逮捕）的案由、时间、羁押地点等信息，如果犯罪嫌疑人需要聘请辩护律师，或者申请法律援助，侦查机关还必须进行一次转达程序，无疑是一种程序低效的制度设计。
路径之二可以通过优化刑事法律援助制度来实现。在律师资源相对缺乏和区域性分布不均衡的现实条件下，进一步扩大刑事法律援助对象的范围似乎还不太现实，但在不扩大援助对象范围的情况下，提升刑事法律援助的及时性还是可行的。从实践来看，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》要求侦查人员在对犯罪嫌疑人第一次讯问或者采取强制措施之时即告知其有聘请辩护律师和申请法律援助的权利，但在绝大多数情形下，公安机关都是先等待犯罪嫌疑人及其家属反馈是否需要、是否有能力聘请辩护律师之后才决定是否通知法律援助机构指派援助律师，而此时可能侦查程序已经或者接近终结，以致很多符合应当通知法律援助条件的犯罪嫌疑人在侦查阶段未能获得应有的帮助。为此，笔者建议对相关法律进行修改，明确等待犯罪嫌疑人及其家属是否聘请辩护律师的反馈时间，例如可以规定“自第一次讯问后或者采取强制措施之时起四十八小时”如果犯罪嫌疑人或其亲属未为其聘请，或者表示无力聘请辩护律师的，侦查机关应当通知法律援助机构为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人指派辩护律师，从而确保辩护律师能够及时地介入侦查程序。如果在后续诉讼程序中，犯罪嫌疑人或其家属为其聘请了辩护律师，则法律援助律师在与犯罪嫌疑人聘请的辩护律师交接之后即可退出援助。
（二）侦查阶段律师辩护的系统环境：只有对抗没有裁判
观察侦查阶段律师辩护的第二个角度是其运行的系统环境。相对于审判阶段律师辩护而言，二者最大的区别在于诉讼构造的差异。虽说辩护与追诉都是一种对抗，但在审判阶段，控（公诉人）辩（被告人及辩护律师）对抗之上存在一个作为裁判者的法官。从实践的角度来看，审判阶段律师辩护所欲说服的是法官——一个理论上中立的裁判者，而在侦查阶段律师辩护所欲说服的更多时候是作为对抗一方的侦查机关及侦查人员。在审判阶段，控、辩、审三方俱全，是一个完整的诉讼构造，而在侦查阶段只有控、辩双方，诉讼构造并不完整，即在只有控辩双方的情况下，只有对抗，没有裁判。而从理论逻辑上而言，要说服对抗者的难度显然要大于说服裁判者，尽管在中国的刑事诉讼实践中，“审辩冲突”的现象也并非罕见。
在审判阶段，律师辩护的言说对象是作为裁判者的法官，攻击的是控方的指控（事实、证据、程序、法律），所欲达到的是避免，或者扭转法官对被告可能，或者已经形成的偏见，动摇其对被告有罪的内心确信。但从理论上而言并不会遭致来自于裁判者的压制。而在只有对抗，没有裁判的侦查阶段，律师辩护的言说对象是作为对抗者的侦查人员，律师的任何辩护举措在某种意义上而言都是对侦查人员的“冒犯”、“否定”，动摇的是侦查人员，乃至侦查机关的“安全感”。笔者认为，侦查阶段辩护律师“会见难”、“调查取证难”、“辩护人伪证罪”等诸多问题很大程度上可以认为是侦查机关及侦查人员“安全感”受到威胁之后的“本能反应”——因此也是一种非理性的反应。
在没有裁判者的系统环境下进行辩护，对抗不可避免，从现实的层面考虑，只能是如何尽可能地减少、淡化、弱化，而这需要侦查机关及侦查人员，和辩护律师双方的“自觉”与“配合”。
为了保障侦查阶段辩护律师的正常履职，刑事诉讼法一方面通过授权的方式，赋予辩护律师在侦查阶段自由会见、为理申诉控告、申请变更强制措施、了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出辩护意见、对侦查机关侵犯其诉讼权利的行为进行控告等权利；另一方面通过定责的方式，要求侦查机关及看守所等相关机关承担相应的义务和职责。然而，正如前文所述，由于控辩双方天然的对抗性，在侦查阶段的辩护中，律师的诉讼权利行使很多时候需要侦查机关的“配合”，或者说需要侦查机关履行其法定的义务与职责为条件，如果侦查机关不依法履责，或者任性用权，律师辩护如何可能有效。对此，笔者认为，与其期待侦查机关的权力自觉，不如顺应诉讼构造规则，使侦查阶段残缺的诉讼构造完整化，明确一个侦查阶段的裁判者，为侦查阶段的律师辩护提供一个符合诉讼规则的运行系统环境。
在侦查阶段的诉讼构造变革尚未完成之前，笔者认为，基于侦查阶段律师辩护的功能定位，律师在侦查阶段的辩护策略可作相应的调整，即相对淡化辩护的对抗性色彩，相应提升辩护过程中的协商性、沟通性。毕竟从整体上而言，对抗只是律师辩护，或者说律师服务的内容之一。如果从世界潮流来看，特别是在辩诉交易制度发达的美国，协商、沟通、谈判或许才是律师辩护（服务）工作的主要内容和方式。然而，从当前的实践来看，或许中国大部份律师对刑事辩护和理解更多都是从对抗的层面来展开，而对协商、沟通难免忽略，在侦查阶段的辩护尤为如此。从理论上而言，也许律师辩护思维的转变，在一定程度上可能可以淡化侦查阶段的控辩冲突，从而在缺乏裁判者的系统环境中，为侦查阶段的律师辩护创造一个更好的生存空间。
（三）侦查阶段律师辩护的活动内容：重视过程淡化结果
基于前文对侦查阶段律师辩护的功能定位，笔者认为，侦查阶段律师辩护的活动内容也可得以更为明确。鉴于旨在打破侦查程序封闭性，从而压缩刑讯逼供等非法取证行为发生的时空环境，辩护律师在侦查阶段的活动更多的应保持一种“在场状态”，更好地实现对侦查程序进行状况的“实时监控”，因此，会见、了解案件情况、了解侦查程序进程等“防御性”辩护活动或许比调查取证等“攻击性”辩护活动更为重要。因为相对于调查取证、措词强烈的辩护意见而言，“防御性”辩护活动对侦查机关及侦查人员“安全感”的威胁较小，但却能够较为有效的实现打破侦查程序封闭性的目的。
由于将辩护功能局限于实体性利益，大多数律师在会见时侧重的是了解案情（当然这本身并没有什么太大的问题），因此，一旦认为案情已经了解清楚，便不再去会见。然而，正如前文所说的那样，由于律师在侦查阶段并无法阅卷，而且侦查机关所掌握的案件事实、证据都尚处在变动之中，一次，甚至数次会见也并不意味着已经完全了解了案情。因此，侦查阶段的每次会见或许都可以了解到不同的案情，比如在前一次会见之后，侦查机关是否有再次提审犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人问了哪些问题。同时，还可以了解犯罪嫌疑人是否有新的合法要求。更重要的是，从功能角度而言，每次会见都意味着对侦查程序封闭性的一次开启，无疑会对侦查机关及侦查人员产生一定的影响，使其在实施刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法审讯行为时心存顾忌。甚至当侦查人员了解到辩护律师多次会见的事实之后，可能因为律师的敬业而在一定程度上改变对待律师的态度。
根据刑事诉讼法第36条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第47条规定，侦查阶段辩护律师可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及已经查明的案件事实、被采取强制措施的情况。但均未限制辩护律师了解的次数。基于侦查活动的动态性，在案件侦查终结之前，案件事实与证据情况都处于变动之中，有些犯罪嫌疑人被采取的强制措施情形也同样处于变动之中。辩护律师有权利，也有义务随时了解这些情况的变化。从打破侦查程序封闭性的功能角度而言，每一次与侦查机关及侦查人员的接触，对案件情况的了解也都是对侦查程序封闭性的一次冲击，也是与侦查人员的一次沟通机会，根据案件的具体情况，辩护律师可将其从犯罪嫌疑人处获得的信息与侦查人员提供的情况进行比较印证，及时发现案情中的疑点，并与侦查人员进行沟通。通过对犯罪嫌疑人被采取强制措施情况的及时掌握，特别是针对那些强制措施即将到期的案件，及时提醒侦查机关释放犯罪嫌疑人，或者变更强制措施，或者推进相关的诉讼程序进行。
由于过于重视律师辩护的实体性效果（如是不是成功地使犯罪嫌疑人从羁押状态下解脱出来、撤销案件、终止侦查），一些人在评价侦查阶段律师辩护效果的时候只局限于暂时性地“发生了什么”，或者说“得到了什么”，而忽略了由于辩护律师的介入和“在场”，侦查过程中“没有发生什么”（如刑讯逼供、非法羁押、超期羁押、非法取证等）、“保护了什么”（犯罪嫌疑人受到公平、公正、文明对待的权利等）。而从终极意义上而言，这些“没有发生的”、“得到了保护的”在后续的诉讼程序中也许正是犯罪嫌疑人、被告人合法的实体性利益得以实现的重要前提和保证。（作者系福建师范大学法学院教授）
联系客服
