引言：2018年4月27日，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）明确“禁止”规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务；2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）从司法层面明确资管新规过渡期内通道业务效力和管理人的责任边界，即：过渡期内不能一概否定通道业务的效力，并依据信托文件确定委托人和受托人之间的权利义务关系（未排除受托人的法定义务）。
前文《金融资管争议解决系列（一）——资管新规过渡期后通道业务风险与管理人责任（上）》从通道业务的特征、监管主流意见、资管新规过渡期内通道业务的法律效力、过渡期后通道业务的司法裁判视角等角度探讨通道业务在强监管趋势下何去何从。本文将延续前文视角，就管理人的约定与法定义务、在通道业务下的责任边界、举证责任分配等角度探讨通道业务下管理人如何做到合规与风险防范。《信托法》第二十五条：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。《资管新规》第八条：金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。金融机构应当履行以下管理人职责：①依法募集资金，办理产品份额的发售和登记事宜。
③对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资。④按照产品合同的约定确定收益分配方案，及时向投资者分配收益。⑥依法计算并披露产品净值或者投资收益情况，确定申购、赎回价格。⑧保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。⑨以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。⑩在兑付受托资金及收益时，金融机构应当保证受托资金及收益返回委托人的原账户、同名账户或者合同约定的受益人账户。⑪金融监督管理部门规定的其他职责。金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。信托是建立在委托人和受托人相互信赖的基础之上，成立必要前提为受托人为受益人最大利益处理信托事务。其包含两层含义：
第一，受托人基于委托人的高度信任而取得信托财产管理处分权；
第二，受托人承诺为受益人的利益管理处分信托财产，这也是受托人的约定职责。
但前文已经展开介绍，被动管理信托/通道业务的两大特征为“自主决定投向”“自行承担风险”，这意味着管理人管理处分信托财产的程度会较主动管理信托而言有所降低。1. 通道业务委托人和受托人之间的权利义务关系，依据信托文件的约定加以确定，但管理人的法定义务不得通过约定免除。就信托本身的存在背景和相关法律的制定背景而言，法定的原则和义务，受托人/管理人不得违反。若违反，受托人要承担故意或重大过失的责任，对这种责任，当事人不能约定免除。管理人的基本义务有如下几方面：① 完全履行合同约定义务。作为管理人，要勤勉履行管理职责，包括事前尽职调查（对项目、投资标的和资金来源等）、事中投资运作（投资和划款指令的审查、风控指标的把控、内幕信息的管理、利益冲突的防范等）和事后维护管理（风险跟踪监控，信息披露，风险处置等）。
② 忠实义务。要求管理人应基于委托人的利益考量行事，不得将自身利益凌驾于委托人利益之上或将自身置于与委托人利益相冲突的地位。③ 最低限度的勤勉义务。要求管理人应努力工作、恪尽职守以实现和提升委托人的利益，审慎行使自由裁量权管理和处分委托人财产。虽然通道业务管理人的勤勉义务较主动管理型业务已大幅科减，但仍负有某些不可豁免的“最低限度的勤勉义务”。④ 遵守合同约定以外的法定或者规定义务，主要是合规以及配合监管等义务。对于通道业务而言，合同约定义务可能不完整，但管理人应尽的恪尽职守义务仍须全面履行。例如（2019）京03民终16150号张某与银河期货有限公司委托理财合同纠纷案中，法院认为“根据资管合同，委托人与管理人之间形成委托合同关系，管理人向委托人负有义务，该义务主要为受托人的信义义务，即勤勉尽责地进行投资管理并有效控制风险的义务，对账户和资金的基础安全保障义务是其中的应有之义。管理人有义务确保委托人账户资金免于遭受非正常操作带来的风险，该义务系管理人的“基本义务”，不因是否存在“通道”业务性质而有所不同。而该案中，管理人在无其他辅助风控措施的情况下允许投资顾问“直接下单”对委托人资金风险及损失后果发生具有源头性作用，该行为与责任承担的关联更为重要的不在于是否违约，而在于其对风险的放任和扩大。即使在当时的监管环境下未禁止“通道业务”而涉案产品确属“通道业务”，也不意味着资产管理人可以对委托资产放任不管，因此即使委托人与受托人之间存在“通道”或“类通道”合意或委托人明确知悉“通道”性质，管理人也不能因此免责。”
2. 司法实践中，法院倾向于衡量管理人是否履行了通道业务合同约定的职责以及法定义务，继而判断管理人是否承担责任。例如在（2017）最高法民终880号斯太尔动力股份有限公司、国通信托有限责任公司合伙协议纠纷案中，最高人民法院提出：“从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”又例如（2020）沪74民终29号吴某与上诉人华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷案。上海金融法院判决：华澳信托应就吴某刑事追赃程序追索不成的损失在其投资本金损失20%的范围内承担补充赔偿责任。作出该判决的主要理由为：即使本案的信托履行属于被动事务管理型信托，根据我国《信托法》第二十五条的规定，华澳信托也应当审慎尽职地履行受托业务的法定责任，把控业务准入标准，完善项目尽职调查，同时认真做好事中事后管理，严格资金支付，严格贷（投）后管理，还应特别关注信托项目背景以及委托资金和项目用途合规性审查，不得向委托人转移信托计划合规风险管理责任，而华澳信托在签订及履行涉案《单一资金信托合同》的过程中并没有尽到上述责任，故存在一定过错。该案为全国首例判决信托公司在通道类业务中承担民事侵权责任的案件，入选2020年全国法院十大商事案例。该案积极回应了业界极为关注的信托公司在通道类业务中是否应当免责的问题。在裁判思路上，该案秉承最高人民法院在《全国法院民商事审判工作纪要》中明确的通道类信托业务中，委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定的观点，将通道类信托业务归入事务管理类信托的类型，认定信托公司的义务仅为提供必要的事务协助或服务，不承担主要管理职责。同时，该案的亮点在于较为清晰地厘清了通道业务中信托公司合法经营的责任边界，为解决同类金融产品兑付风险引发的纠纷提供了可行路径。该案明确信托公司虽仅负事务性管理之责，但仍应秉持审慎原则开展经营，并履行必要的注意义务。3. 管理人为委托人/信托财产利益而违反委托人指令，不必然构成违约。在（2020）粤03民终22461号深圳市博鼎华象投资合伙企业、红土创新基金管理有限公司合同纠纷一案中，法院认为“……基于管理人信义义务（勤勉义务），在要求其履行主动管理职责和遵循“公平交易原则”的同时，也应赋予管理人合理的操作上的能动性，而不应对管理人过分严苛。否则，就不存在专业资产管理这一市场分工的必要和可能。类似本案单一权益类私募资管产品中，委托人给管理人的《减持操作指令》《减持授权单》《委托书》，仅仅构成操作建议，某种意义上在委托人和管理人之间产生软性约束，就好比拳击台上的围栏，约束的松紧度要考量资管产品的结构、类别、底层资产的性质、投资者对象、人数等等多种因素的影响。管理人尊重和履行委托人建议的情况可以作为判断认定其是否违约或者背信的因素，但本院不认为构成绝对的刚性约束。综上所述，本案红土基金公司未完全按博鼎华象合伙企业于2018年7月24日发出的《减持操作指令》卖出涉案资管计划持有的洛阳钼业股票，不构成违约，也未违反管理人信义义务（勤勉义务）。红土基金公司2018年7月24日至27日的部分减持行为，符合“公平交易原则”和可操作性要求，也不构成违约或违反管理人信义义务（勤勉义务）。”① “忠实义务”和“最低限度的勤勉义务”等法定义务不得通过约定免除，违反上述义务造成委托人财产受损，可能承担赔偿责任；
② 管理人存在过失，并导致委托人财产受损的，或可被判承担赔偿责任；③ 在不违反法定义务的情形下妥善履行约定义务是管理人得以免责的必要条件。《九民纪要》94“【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
《九民纪要》同时规定了委托人因受托人未履行义务造成损失时起诉的举证责任。举证责任原则上遵循“谁主张谁举证”，但是由于受托人对相关证据掌握更全面，尤其证明是否尽到勤勉义务相对更加容易。因此受托人是否勤勉尽责发生争议时，受托人与委托人之间的举证责任分配虽并不属于法定的举证责任倒置情形，但属于举证责任转移，或者说，是过错推定原则，需要受托人证明没有过错，如无法证明，则为有过错。
因此，无论是主动管理信托，还是事务管理类信托，在开展业务过程中，应注意证据留存，包括资产管理产品设立后进行投资项目立项前的尽职调查材料，投资管理过程中的内部决策流程等审批材料，项目存续过程中的日常管理材料（包括各类凭证、单据、通知和指令），项目清算和风险处置过程中的相关材料等证据，在进到忠实勤勉义务的基础上，做好证据材料管理工作。
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