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作者：姚明斌（清华大学法学院博士研究生，微博：@日月文武Manfred）
《合同法》第114条第2款确立针对违约金的司法酌减规则，最高法院于2009年以《审理民商事合同指导意见》及《合同法解释（二）》第27条和第29条细化了司法酌减的适用要旨。本文即以该相关规范为依据，结合既有学说和实务现状，整理若干我国违约金司法酌减规则的适用要点。
一、司法酌减规则系强制性规范
约定违约金，可以督促债务人依约行事，也是当事人预先安排合同履行障碍后果的机制，尊重违约金约定的效力也是私法自治的应有之义。但另一方面，人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务，债务人在缔约时面对的只是非现实的给付负担，且通常自信能依约行事，违约金的预定特征本身就含有导致不公平结果的基因，也提出了与尊重自治相反的价值诉求，即为了保护债务人，违约金必须有所限制。因此，司法酌减规则的价值基础，系在私法自治这一总体背景下，平衡形式自由与实质公平，调和意思自治与个案正义。
这一价值定位，也决定了应将《合同法》第114条第2款后段及其具体适用规则即《合同法解释（二）》第27条、第29条定位为强制性规范。违约金请求权的产生以违约作为停止条件，在条件成就前，当事人排除适用酌减规则的约定无效。但违约金责任成立后，则不妨另行约定放弃请求酌减的权利，此乃债务人处分自己的权利，自愿将违约金作为合理的负担予以承受。易言之，强制性规范的效力作用于违约金责任成立之前。
另一方面，司法酌减规则授权法官衡诸个案情事决定是否介入，以及在何种程度上介入违约金责任关系，其间存在一定的司法裁量因素。《合同法解释（二）》第29条第1款更提出了一系列综合衡量的要点,在个案中应考虑哪些因素及权重如何，可由法官依裁量而定。司法酌减规则的强制性，不意味着每次适用时，各种因素均应纳入综合衡量或被等重齐观。
二、司法酌减规则的适用对象
司法酌减规则以违约金为适用对象，《合同法》第114条第1款规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，而第2款后段的司法酌减规则仅指向“违约金”，未涉及“损失赔偿额的计算方法”。这是否意味着对后者不能作司法酌减呢？从《合同法》第114条第1款的形成史看，虽然早期的草案曾将违约金和赔偿损失的计算方法规定在不同条文中，但在适用司法酌减规则方面并无实质差异。鉴于1999年《合同法》最终将二者统合在同一条文中，且未对赔偿损失的计算方法设置特别规范，笔者认为，二者均属第114条第2款后段之“违约金”，只是确定程度有所不同，故而可一体适用司法酌减规则。
当事人可以约定与强制履行或损害赔偿并行不悖的违约金，学说上有观点认为这种“惩罚性违约金”的规制任务应类推适用《担保法》第91条违约定金以主合同标的额20%为限的法定上限，司法酌减只适用于“赔偿性违约金”。但是，相比赔偿性违约金，惩罚性违约金显然意味着更大的负担，债务人却不能通过司法酌减获得保护，难谓无评价矛盾。此外，我国法上违约定金应作为最低损害赔偿额之预定（《买卖合同司法解释》第28条），惩罚性违约金则是并行于损害赔偿的附加给付，后者显然意味着更大的负担，断然类推适用20%的法定上限规则，失之绝对。故而解释论上不应将惩罚性违约金排除出司法酌减的适用范围。
债务人自愿支付违约金后可否请求酌减呢？笔者认为，自愿支付违约金的债务人嗣后又以过高为由请求酌减，似有前后矛盾之嫌，以诚实信用原则衡之，难谓正当。非出于自愿而支付者，如有欺诈、胁迫、重大误解等情事，应由其他机制解决。但是，如果是违约前提供的给付在违约后依约定转化为“违约金”，典型者如分期付款合同中出卖人得保留买受人违约前已付款项，性质上更接近于失权约款，则不应在司法酌减问题上予以区别对待，至少可以类推适用。同样属于先行给付的还有违约定金，如果法定限额内的定金结合个案情事仍显过高，可否请求司法酌减呢？此时，定金虽只是作为最低损害赔偿额之预定，但以司法酌减保护债务人之规范目的衡量，由于损害已远小于定金，予以类推似无不当。
三、司法酌减的申请启动及其释明
关于启动模式的规定，是司法酌减的形式前提。考察各立法例，大体存在法院依职权启动和债务人申请启动两种模式。所谓法院依职权启动，是指个案中法院可以不经当事人申请，直接依法衡量相关情事，酌减违约金。采取这种形式如法国、瑞士和我国台湾地区。我国法采取的是债务人申请启动的模式。《合同法》第114条第2款后段规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这一模式与德国、荷兰等立法例类似，以债务人申请作为司法权介入的前提，其规范意涵包括以下几方面。
首先，“请求”不意味着申请酌减是债务人的请求权，而是债务人的形成诉权。我国合同法上类似的须以诉讼方式行使的形成权，还可见于合同变更权和撤销权、债权人撤销权以及情事变更场合的变更权和解除权等。相比撤销权和情事变更解除权，违约金酌减权更接近于合同变更权，因为司法权的介入不仅涉及是否酌减或变更，还决定了酌减的幅度或变更的内容。甚至可以说，违约金酌减权本身属于合同变更权的范畴。其次，债务人在申请时无需提出具体的金额，因为约定的金额已经限制了法官的裁量范围。根据我国《合同法解释（二）》第27条，“反诉或者抗辩”也构成酌减之申请，实践中甚至单纯的否认也可能被视为请求酌减。
应予注意的是，《合同法》第114条第2款后段“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的表述容易造成误解，以为“过分高于造成的损失的”是请求酌减的前提。然而，当事人在申请前根本无法判断是否达到“过分高于”的程度。从比较法看，类似规则在行文上普遍以“法官”或“法院”作为主语（主动句式）或以“违约金”作为主语（被动句式），自无歧义。因此，不能囿于我国法的表述作上述误解，违约金过高只是司法裁量决定是否酌减的前提，而非债务人申请酌减的条件。
上述两种启动模式的分野，因法官释明规则的介入而在一定程度上被相对化了。根据《审理民商事合同指导意见》的规定，“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”，《买卖合同司法解释》第27条第1款进一步将释明内容具体化为“法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金”，且系“应当”释明。据笔者调研得知，实践中法官主动释明的情形并不少，同时也不乏未依当事人请求直接酌减的情况，甚至在债务人无正当理由未到庭应诉的情况下，有的法院也以缺席判决径行减少违约金。可见，虽然立法明定了债务人申请启动模式，但释明规则的过度运用会对该模式所代表的处分主义立场造成冲击。笔者赞成法官的释明应有所节制的观念，于债务人缺席而约定的违约金又明显过高时，不妨依诸如《合同法》第5条等其他规则对违约金作一定调整。
四、实际损失和预期利益的规范意义
司法酌减经申请程序而启动，即进入实体判断环节。《合同法解释（二）》第29条第1款规定，法院应“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。此一综合衡量思路，对于“是否酌减”和“酌减多少”两个环节具有意义。酌减与否取决于是否构成《合同法》第114条第2款后段的“过分高于造成的损失”，《合同法解释（二）》第29条第2款对其进一步量化解释为，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由此，可整理出以下的衡量逻辑：高于所造成损失30%的违约金原则上应予酌减，除非依综合衡量不应酌减；未超过所造成损失30%的违约金原则上不予酌减，除非依综合衡量应予酌减；应予酌减者，酌减幅度也应经过综合衡量确定。
上述衡量过程存在“造成的损失”（《合同法》第114条第2款）、“实际损失”（《合同法解释（二）》第29条第1款）两个概念，二者应作同一把握，指涉违约所造成的包括预期利益在内的损失，但以可预见范围为限，理由如下：（1）既然实际损失是综合衡量的基础，则不应限于信赖利益范围内，否则对于完整填补违约损害显有不足。（2）《合同法解释（二）》第28条“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”作为对《合同法》第114条前段“造成的损失”的解释，应具有同一涵义，则第28条的“实际损失”并不限于信赖利益，何以第29条第1款的“实际损失”就仅指信赖利益损失呢？（3）人为地区分“实际损失”和“造成的损失”的内涵，不利于司法适用的明确性，应与实际损失区分的，毋宁是其中经过可预见性规则检验的可赔损失，而覆盖非财产损害或因果关系较远之损害等不可赔损失，正是违约金的制度优势所在。
相应地，预期利益指向“合同履行后可以获得的利益”，属于上述“造成的损失”（实际损失）的一部分。兼顾预期利益的另一个重要意义，在于重视当事人约定违约金的本来意图。因为，违约金数额的高低通常寓示了债权人对合同顺利履行之意义的预估，其中已涵盖某些无法客观量化的主观利益，司法酌减以平衡自治和公平为己任，则不应完全无视债权人通过违约金数额所表达的利益期待。此一回溯当事人本意之法理，于我国法上虽未甚明确，实践中却已有所探索，在比较法上更是倍受强调。《合同法解释（二）》第29条第1款既要求以实际损失为基础，又特别强调其中预期利益的规范地位，有助于在适用时兼顾当事人的自治意旨。
五、部分履行酌减的一体规制
合同履行情况亦属综合衡量的因素之一，涉及部分履行时的司法酌减问题。比较法上存在独立于过高酌减规则的部分履行酌减规则，以法国和我国台湾地区为代表。我国法未就过高和部分履行作区别规制，《合同法解释（二）》第29条第1款明定应综合衡量应考虑“合同的履行情况”，部分履行作为一体规制下的参酌因素已获确认，并对部分履行酌减机制有以下影响。
其一，部分履行之酌减，亦以债务人申请为必要。其二，部分履行之酌减，也应以实际损失为衡量基础。其三，一体规制模式下，部分履行并非独立的构成要件，诸如当事人的过错程度、预期利益甚至公平原则和诚实信用原则所应涉及的其他情事，亦应纳入考量。在较为极端的情况下，若部分履行对债权人意义甚微，导致全部违约金相比债权人的实际损失并未构成失衡的状态，应依综合衡量审慎酌减违约金，甚至不予酌减。相比独立酌减模式，笔者认为一体规制模式更具弹性。
值得一提的是，违约定金过高虽也可类推作司法酌减，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条第2款规定，“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，在部分履行场合此一明文规定应予优先适用，只有当依比例适用定金罚则后仍然过分高于不完全履行合同所造成的损失，才考虑司法酌减问题，且此时部分履行情事应予弱化考量。
六、债务人和债权人的过错程度
债务人过错程度的意义，源于违约金本身的督促履约功能，过错情节是观察债务人之履约态度的重要因子。一方面，在无特别约定的情况下，违约金责任的成立一般遵行合同法上的严格责任原则，不问债务人的可归责性。司法酌减中重视债务人的过错程度，可以缓解责任成立环节不问过错所可能带来的消极效果。同样的过错程度所引发的违约金责任和损害赔偿责任，即使不要求完全一致，也不应有云泥之别。另一方面，过错程度在决定“减不减”和“减多少”时均有其作用。过错程度越高，不予酌减的正当性就越强，即使经衡量应予酌减，幅度亦应有所节制。涉及故意违约时，行为人已经意识到约定的违约金负担，故不应满足其获得宽待的愿望。特别是恶意拖延拒绝履行、持续长时间违约、或者从义务产生时即从未履行，原则上不应予以酌减或者应审慎酌减，即使已达到超过所造成损失30%的程度。
债权人的过错在何种程度上应纳入综合衡量的范围，须具体分析。故意创造条件诱使债务人违约者，属于《合同法》第45条第2款规定之“不正当地促成条件成就”情形后段，应视为停止条件未成就，违约金责任不成立，亦无司法酌减问题。这种处理完全剥夺了债权人的违约金请求权，后果严苛，应限于债权人违反诚实信用原则的极端情况。如果债权人只是在违约情事上负有一定过失，则应在司法酌减环节予以综合考虑，于此涉及与有过失规则的运用。笔者认为，应分层次区别双方违约、债权人不正当促成债务人违约、债权人与有过失的不同。双方违约时债权人的过错程度最为明显，但应交由债务人主张相应救济处理；不正当地促成债务人违约的过错程度次之，法律效果为违约金责任不成立；与有过失法理可适用于债权人对违约和损害亦有“贡献”的其他情况，债权人的过错程度相对较低，可在司法酌减的综合衡量中作评价。
七、公平原则和诚实信用原则的规范意义
《合同法司法解释（二）》第29条第1款强调综合衡量应考虑公平原则和诚实信用原则，有助于结合个案实际作具体考量，甚至续造更丰富的衡量因子，促成其他规范板块与司法酌减规则的沟通，具有重要的方法论意义。
形式层面的公平，强调当事人在交易中应被等同对待，要求考虑交易主体在缔约能力、交易经验、行业地位等方面的客观特征，规范适用上存在正反两方面的例证。正面的规范例证，是对商人所承担的违约金在司法酌减时应予节制（如《德国商法典》第348条），理由在于商人具有一定缔约优势和交易经验，无须特别保护。我国虽无民商分立之立法格局，但实务界不乏相似的见解。反面的规范例证，则是当事人的缔约能力存在结构性失衡的情况，经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系最为典型。《审理民商事合同指导意见》亦指出“当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款”乃必要的参酌因素。如果违约金只是单方面地适用于格式条款使用方的合同相对方，应认为构成《合同法》第39条之“免除或者限制其责任的条款”，使用方有义务提请对方注意及根据对方要求予以说明。否则，相对方可依据《合同法解释（二）》第9条主张撤销。
实质公平强调规则的适用应避免结果上的严重失衡，综合衡量时须考量个别客观因素，比如损益相抵和债务人的经济状况。损益相抵于合同法上虽无明文，但实践意义已经《审理民商事合同指导意见》获得确认。在司法酌减环节，由于实际损失构成综合衡量的基础，基于违约同时客观上造成债权人受有利益而援用损益相抵法理，自属正当。关于债务人的经济状况因素，1984年的《最高人民法院关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》中曾指出，“对于过失违约的，可以考虑适当减免违约金，但必须是违约方经济上确有困难，主动提出请求或者没有给对方造成经济损失的。”《审理民商事合同指导意见》则将合理调整违约金裁量幅度的要求置于“当前企业经营状况普遍较为困难”之背景下提出。笔者认为，债务人的经济状况因素，一方面应限于可能严重影响债务人生存之程度，另一方面应结合个案中其他情事作综合衡量，尤其是违约方的过错程度以及造成的实际损失。反过来，若债务人因违约而获利，亦应纳入考量，方不至于产生评价矛盾。
诚实信用原则方面，有观点指出，合同履行中的诚实信用主要体现为履行行为的过错，而过错程度已为《合同法解释（二）》第29条第1款特别指出，诸如附随义务方面的规则又与违约金关系不大，诚实信用原则于此应理解为“一种立法上的兜底条款，即为法官在无明确理由行使自由裁量权预留了制度空间。”笔者认为，在此之外，诚实信用原则对于沟通其他具体规范仍有意义，典型者如减损规则。减损作为一项以诚实信用原则为基础的不真正义务，可藉由诚实信用原则作用于综合衡量环节。尤其是考虑到违约金责任成立阶段因不要求损害实际发生，尚不宜考虑减损因素，在司法酌减中考察减损问题，也可兼顾诸如替代交易难度等客观情事。
此外，过高的违约金可否构成《合同法》第54条第1款规定的“在订立合同时显失公平”而由债务人主张撤销？笔者认为，应区分把握显失公平和司法酌减两项机制。显失公平关注的是约定违约金时的情况，司法酌减规则检验的却不是约定本身的合理程度，而是合同生效后有评价意义的各种因素。在适用上，由于存在司法酌减规则，应限制显失公平规则的适用。有的违约金约定，从合同订立时观察或有过高之虞，但经过合同生效、履行、违约、救济等诸多发展环节，当初约定的金额或因后续有关情节而获得正当性，若允许债务人以显失公平为据主张撤销，则不但司法酌减的规范目的陷于落空，也难以形塑兼顾自治与公平的中间方案。如果债务人以显失公平请求变更违约金约定的内容，可认定为申请酌减。当然，有关显失公平的其他特别规则，比如借款合同利息的四倍上限规则，在迟延还款违约金的控制上，有其直接的强制效力，则应予优先适用。
八、司法酌减中的判断时点与举证责任
上述综合衡量因素，遍及合同生效后的各发展阶段，时间链条上以何时为界认定相关因素，即为衡量因素的判断时点问题。学说上认为有评价意义的时点包括当事人约定违约金时、违约时、债权人主张违约金时、事实审最后言辞辩论时。对此，我国实务界有观点主张应以当事人缔约时为判断时点。笔者认为，在法无明文的情况下，判断时点的前后选择，仍应从司法酌减的规范目的为出发。与合同效力控制规则不同，司法酌减调整的是合同成立生效后履行的发展及相关效果的演进问题，若以缔约时或违约时为准，违约情节、损失确定以及其他后续进程中的评价因素，难以被正当地纳入考量。在债权人积极主张违约金的情况下，若债务人仍怠于履行，既可能继续产生损害，也可推断出较高的过错程度，仅考虑债权人主张违约金时的情事，亦有不当。因此，判断时点的选择应尽可能考虑有评价意义的各种因素，以形成介入意思自治实现个案正义的全面和充分的理由。于我国法上，直至法庭辩论终结前之所有情事，均应有纳入考量的可能。
司法酌减中的举证责任分配，虽属程序层面之议题，却可能对实体法规则的适用效果产生重要影响。申请司法酌减，属于有利于债务人的主张，举证责任自应由债务人承担（《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条），问题的关键在于证明对象如何确定。依《合同法》第114条第2款后段，“过分高于造成的损失”是法院决定酌减违约金的前提，其中约定金额“高于造成的损失”显然属于数额比较的事实问题，但已达到“过分”的程度则不属于事实问题。因为，《合同法解释（二）》第29条第2款规定中“一般可以认定为”的用语，意味着有可能存在约定金额超过造成的损失达30%以上，却基于个案情事不认定为“过分高于造成的损失”的情况，故而“过分”之程度判断应属综合衡量中的法律评价问题，30%之标准只是提供了一种便于审判实务操作的指引。
结合《审理民商事合同指导意见》中规定，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，笔者认为，债务人首先应证明约定金额高于违约造成的损失，比较的基础是约定金额和造成的损失两项事实。于前者，还可能涉及诸如迟延履行的时长等计算变量的证明；于后者，债务人应提供相关的计算基础（比如市场价格）及个案情况（比如债权人购买标的物系为自用而非转卖获利），债权人则可提出反驳或反证。而一旦确定约定金额高于造成的损失，则进入是否“过分高于”的衡量阶段。债务人可基于之前的举证主张已达到30%之标准，债权人则可提出并证明存在其他情事，以说明即使达到30%标准，于本案亦不属“过分高于”从而不应酌减。对此债务人还可提出反驳或反证。最后，经综合衡量认定确属“过分高于造成的损失”，就如何确定符合个案公平的违约金额度，双方也可各自提出并证明有关情事或向对方提出反驳或反证。
此外，在金钱债务迟延履行违约金的审判实践中，法院经常会要求债权人举证迟延还款所造成的损害提供证据，有的法院则以日常生活经验法则为由，认为迟延履行金钱债务造成的“主要是利息损失”，言下之意是债务人无须就此举证，反而是债权人应证明在“利息损失”之外存在其他损失。笔者认为，金钱债务迟延履行违约金有其特殊性，以日常生活经验为据豁免债务人的举证负担，或可通过表见证明之法理获得正当性。但是，这种处理其实降低了司法酌减的门槛，不宜扩张适用于其他案型的违约金酌减问题。
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