民商论丛 | 对非上市股份有限公司股权进行诉讼保全的方式（上篇）

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　　「编者按」

　　《公司法》及《公司登记管理条例》等相关法律法规历经多次修改，然而都忽视了对非上市股份公司股份转让、冻结登记的规定；随着多层次资本市场的繁荣，涌现出更多的非上市股份有限公司，放大了这一法律“漏洞”。本文从对非上市股份有限公司股权进行诉讼保全的角度进行探讨，既有理论分析，在立法层面呼吁立法机关尽快弥补相关法律“漏洞”；又有实务探索，作为法律工作者如何在现有法律情境下实现对非上市股份有限公司股份进行保全的最佳效果。

　　民商论丛 | 对非上市股份有限公司股权进行诉讼保全的方式（上篇）

　　文/陈肖言 康凯丽 河北冀华律师事务所

　　法院在受理财产保全申请后，可供选择的保全财产存在多种形式。其中重要的财产形式之一就是被申请人所持公司股权。而公司股权大体可分为两种类型，一是股份有限公司的股权，二是有限责任公司的股权。针对第一类“股份有限公司的股权”，根据《公司法》等相关规定，又可以上市与否为标准分为上市公司的股权，以及非上市股份有限公司的股权。其中，现行法律规范对于有限公司股权、上市公司股权登记机关的规定是非常清晰的，法院在冻结相应公司股权时也基本不存在异议。但对于非上市股份有限公司的股权应如何冻结，现行法律规范尚无明确规定，并因为区域性股权托管机构与工商行政管理机关在登记事项上的双轨制，导致当事人，甚至司法机关在该问题上的无所适从。本文拟从法律规范的现行框架出发，探索对非上市股份有限公司股权的有效保全方式，以及面对不同法院保全争议时的基本调处原则，希望能有助于相关问题的解决。

　　一、现行法律规范对冻结公司股权的基本规定

　　对于公司股权的冻结问题，可以溯源至《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)。该规定第53条称“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让”。并在第54条中规定了针对有限责任公司被冻结股权的变现问题。对于股份有限公司的股权能否冻结、如何冻结，该规定并未明确。但从第53条当中的“其他法人企业”之用语分析，该规定至少不排斥对股份有限公司股权冻结措施的适用。需要同时予以注意的是依照该规定，对于股权的冻结手续应当通知的对象是“有关企业”，由股权所在企业停办股权转移手续并止付股息或红利。即在该规定框架下，对冻结股权负有协助义务的主体是被冻结股权所在的企业，而非企业登记机关。

　　此后，2004年公告实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)通过第9条第2款规定“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”。从财产属性上分析，公司股权应当属于该条规定中所称的“其他财产权”。即依照法释[2004]15号文件规定，司法机关对已登记股权的冻结手续应当通知股权登记机关，并下发协助执行通知书。

　　前述两个综合类法院执行规范性文件对公司股权的保全措施规定的均比较笼统，特别是完全没有涉及对非上市股份有限公司股权的冻结规定。

　　为解决与保全机关的协调问题，国家工商总局以及中国证券登记结算有限责任公司分别下发过《关于协助人民法院执行冻结股权有关问题的答复》(工商企字[2002]第136号，已于2014年7月14日被国家工商行政管理总局《关于公布规范性文件清理结果的公告》(工商办字〔2014〕138号)废止，下称“工商总局答复”)以及《关于协助司法机关冻结流通证券有关问题的通知》(2005年11月14日，下称”中登公司通知”)两个规范性文件。“工商总局答复”答复厦门市工商行政管理局称“人民法院依生效的法律文书要求工商行政管理机关协助冻结有关股权的，工商行政管理机关应依法协助执行”;“中登公司通知”则通知各证券公司称“司法机关依法要求冻结确属被执行人所有的流通证券的，由托管该证券的证券公司协助办理”。

　　“中登公司通知”的价值在于明确了上市股份有限公司的协助执行机关为证券公司(也可直接向登记结算公司下发协助执行通知，但同等条件下劣后于对证券公司下发的协助执行通知)。“工商总局答复”看似也明确了冻结非上市公司(包括非上市股份有限公司、有限责任公司等)股权的协助执行主体——工商局，但因该规定并未考虑不同类型股权的登记机关、交易方式的不同，反而进一步加剧了对非上市股份有限公司股权冻结方式的无序。

　　二、冻结非上市股份有限公司股权的难点之所在

　　(一)非上市股份有限公司股权登记机构不明确

　　经过前文对现行规范性文件的梳理，我们基本可以确定对于冻结上市公司股权的方式是没有争议的：一方面要依照法释[1998]15号文件规定，向相应公司签发协助执行通知书，责令其“不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利”;另一方面应当向上市公司股权的托管机构各证券公司或登记机构中国证券登记结算有限责任公司签发协助执行通知书并办理冻结股权的登记手续。对于有限责任公司的股权冻结，司法实务中也基本没有异议，因为有限责任公司的登记机关是单一的，即各地工商局，因此保全法院通常以向该公司登记在册的工商行政管理机关签发协助执行通知书的方式，办理冻结登记手续。在实务中，依照法释[1998]15号文件规定“通知有关企业”冻结事由的相对较少。但无论是否通知股权所在公司，由于股权登记机关的明确、清晰，该种冻结方式基本比较有效，能够有效发挥限制流转、保全财产的作用。

　　之所以我们说对非上市股份有限公司的冻结存在异议或混乱，主要是因为现行法律规范对于此类公司登记奉行双轨制，而其股权登记机关又存在上位规定与实务操作相脱节，无法准确识别的难题。并进一步导致司法机关无法依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》办理冻结登记手续，不能取得保全措施的对抗效力。

　　依照国务院发布的行政法规《公司登记管理条例》(国务院第156号令)第4条规定“工商行政管理机关是公司登记机关”，肯定了工商局作为各种公司形式的统一登记机关。但在该法第9条“登记事项”第9项中却又规定“(公司的登记事项包括)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称”。即对于有限责任公司而言，其股东信息均属登记事项;而对于股份有限公司，只有“发起人股”属于工商机关的登记事项。

　　依照《公司法》第77条规定，股份有限公司可以采取发起设立与募集设立两种设立方式。所谓发起设立是指“由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司”，募集设立则指“由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司”。由此可见，对于股份有限公司而言，对于从发起人处受让股份的股东、发起人以外被募集的股东均非工商机关的登记事项。那么对于这类不在工商系统登记的股权是否要办理登记，以及要去哪里登记呢?

　　《公司法》第138条规定“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”;第144条规定“上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易”。在笔者看来，所谓“股份(股票)的交易场所”，实质上就是该类型股权的登记机构——从公司登记事项的公示性要求分析，任何公司的股权都不应该到其登记机关以外的机构、场所进行交易，反言之公司股权的交易场所就应该是该股权的登记机构。

　　基于以上分析前提，《公司法》第138、144两条规定一方面明确了上市公司的股权登记机构是证券交易所(在我国特指深交所、上交所)或登记结算公司，另一方面却又对非上市股份有限公司的股权登记机构交诸“国务院规定的其他方式”解决。

　　但国务院至今也未出台针对非上市股份有限公司股权统一登记的规范性文件，并进而诱发了实务操作过程中的混乱。

　　(二)存在制度缺失的区域性股权托管机构未能在股权登记层面发挥有效作用

　　出于建立多层次资本市场的考虑，为解决非上市企业的融资难题，部分省份组建了非上市股份有限公司的股权托管交易机构(又称“四板市场”)。比较成功的范例分别是北京股权交易中心、天津股权交易所，以及上海股权托管交易中心。河北省政府也批准设立了石家庄股权交易所(下称“石交所”)。应该说这些区域性股权托管交易机构在规范非上市股份有限公司治理结构，促进资金融通等方面发挥了重要的平台作用，但在解决非上市股份有限公司股权登记问题上，并非都尽如人意。

　　以河北省为例，政府层面曾设想以石交所作为非上市股份有限公司股权的统一登记托管机构。河北省政府曾下发《关于规范全省非上市股份有限公司股权集中登记托管工作的通知》(冀政函[2013]146号，下称“河北省政府146号通知”)规定，“凡在我省依法设立的非上市股份有限公司应到石家庄股权交易所进行股权登记托管和股权变更登记”(第2条)，并要求工商行政管理机关不再受理非上市股份有限公司的股权变更申请(第7条)。省政府意图统一非上市股份有限公司的股权登记机关，规范管理的想法十分明确，但在执行中却走了样：一方面工商行政管理机关以该通知为依据不再受理非上市股份有限公司的股权变更申请，同时也经常以自己并非登记机关为由拒绝接收司法机关冻结非上市股份有限公司股权的协助执行通知，“工商总局答复”就这一问题，早在废止前实质上就已形同虚设;另一方面，石交所作为区域性的股权托管交易机构并未得到企业的普遍认可，所谓“应到石交所进行股权登记托管和股权变更登记”并无配套的强制性措施，导致是否到石交所进行股权登记更多的成了非上市股份有限公司的一种自愿选择。经向石交所查询，在该所办理股权登记托管手续的非上市股份有限公司尚属少数，远未达到河北省政府146号通知的预期效果。

　　另外，区域性股权登记托管机构都无法回避地域局限性这一先天弱势。比如仍以河北省企业为例，在石交所成立之前，我省很多企业基于融资目的，选择在天津股权交易所挂牌并托管股权。而天津股权交易所作为区域性股权登记托管机构与该挂牌企业所在的河北省工商登记机关缺乏制度层面的信息共享平台。曾遇到在天津股权交易所挂牌企业已向该所申办股权变更登记，但在天津股权交易所向挂牌企业所在的河北省内工商局发送股权变更通告函时，被工商局拒收的情形。

　　又及，根据公开资料显示，截至2014年底全国31个省(市)中，尚有河南、宁夏等省份尚未建立区域性股权交易中心。则对此类省份存在的非上市股份有限公司之股权应如何登记与冻结，则更加成为难点中的难点。

　　(三)现行法律规范未能彻底厘清冻结股权时“通知公司”与“通知登记机关”之间的关系

　　这其实是办理冻结股权时的共性问题，只是在冻结非上市股份有限公司股权时表现的尤为突出。如前所述，在现行法律框架下，对非上市股份有限公司股权是否必须登记，以及应向哪一登记机关登记并不明确，存在一定程度的混乱。也正因为如此，很多司法机关在办理非上市股份有限公司股权冻结手续时，简单选择了向该公司下发协助执行通知书的做法。而并未再依照法释[2004]15号规定向登记机关办理冻结登记手续。这与冻结有限责任公司股权时只向股权登记机关工商局下发协助执行通知书的一般做法明显有别。这两种截然不同的冻结方式到底哪种更加符合法律精神，更能对抗利益相关人提起的保全或执行异议，就成为代理律师乃至司法机关必须要解决的难题。

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　　文本编辑/何佳

　　微信编辑/任立坤

　　作者简介：

　　陈肖言，男，吉林大学法学学士。河北冀华律师事务所高级合伙人，非银行金融法律业务部主任，河北省律师协会业务指导与继续教育委员会委员。

　　康凯丽，女，西南政法大学法学学士。河北冀华律师事务所律师。

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