大家好，作为一个土生土长的江苏人，这是我在北京执业十多年以来，第一次有机会和老家的各位同行进行专业交流，倍感荣幸。今天研讨会的第二个环节，是从律师的角度看新常态、新格局下商事诉讼业务的新发展。接下来，我想结合建设工程施工合同纠纷案件的新发展，和大家做一个交流。
我们先从近年来建设工程施工合同纠纷的案件数量、标的额的基础统计数据，看一下当前这一类案件的发展现状。从最近几年的情况看，全国法院系统审理建设工程施工合同纠纷案件的数量总体上保持了持续快速增长的态势，年均增长率超过20%，甚至有超过30%的情况。从案件标的看，建设工程施工合同纠纷案件与其他类型案件比有一个特点，就是个案平均标的大，并且平均标的额一直保持快速增长。以江苏为例，法院审理的建设工程案件平均标的额近三年的年均增长超过了40%。也就是说，这类案件在民商案件里面占据了非常重要的地位。从律师的角度来讲，这是一个非常有吸引力的市场。
江苏省律协、南京市律协选择在南京召开这个研讨会，其实也是考虑了当前司法改革的一些新动向，主要是最高人民法院第三巡回法庭在南京的挂牌设立。从第三巡回法庭所巡回的区域来看，实际上它巡回的面积并不大，但是大家都知道，这个区域的经济总量在全国的占比是非常高的。华东地区历来是中国建筑业最发达的地区，仅以浙江和江苏两省为例，根据来自住建部的数据，全国目前一共有特级资质施工企业300余家，其中浙江就有42家，江苏有37家，两省相加在全国的占比超过四分之一。可想而知，在华东地区，建设工程领域将会是诉讼的高发领域。这里面不仅包括了由华东地区本地法院受理的工程案件，同时也包括了华东地区施工企业在全国范围内涉诉的工程案件。这两者相加的比重是非常可观的。
前面简单介绍了一下建设工程施工合同纠纷案件的基本情况，下面谈一下实践和总结，谈一下新常态下建设工程施工合同纠纷案件到底有哪些新发展和新趋势。
从这几年的情况来看，随着经济增速放缓，基础设施建设领域的投资增速也逐步放缓，建筑业依赖国家基础设施建设拉动的高速增长已经成为历史。大家都知道2008年金融危机爆发后，受4万亿投资政策刺激，大量基础设施建设项目集中上马，建筑业迎来超常规高速发展的黄金期。但是随着这几年固定资产投资增速放缓、投资热度下降、国家财政及金融政策调整，建筑业市场供求矛盾更加突出，企业传统融资渠道进一步收紧，不管是从业主的角度还是从施工企业的角度看，都普遍面临融资困难的问题。在这个大趋势下，企业开始转型寻求新的增长点，商业模式和服务内涵也在逐渐发生变化，特别是国家大力推行的PPP模式，通过政府和民间资本的合作来进行公众服务事业的建设，都是一些新的商业模式。
另外，对于建筑市场来说还有一个比较明显的趋势，就是建筑市场的人力成本持续增高、企业经营成本进一步增加，这也为我们的施工企业、业主单位带来了很多新的挑战。
建筑业整体市场形势的变化，给建设工程施工合同纠纷案件的处理带来了一些新的变化和挑战。比如，在一些创新的商业模式中，法院在缺乏制定法依据的情况下如何准确认定当事人之间法律关系的性质？再比如，现在有越来越多的建设工程施工合同纠纷案件，会与一些其他类型案件，例如民间借贷、合作开发房地产、商品房买卖、以物抵债、执行异议以及其他很多类似的纠纷，相互交织在一起，导致权利义务关系界定不清的情况。我举一个例子，前段时间我们处理的一起民间借贷纠纷案件，借款人是北京一家房建特级资质施工企业在外地所设立分公司的项目经理，工程里面挂靠的情况非常常见，这个项目经理也是挂靠在这家施工企业下面。他以自己的名义和借款人签订借款协议，但是在协议的落款处，他加盖了一枚私刻的施工企业分公司合同专用章。这是一个民间借贷合同纠纷，但是在这起案件里必然涉及到一系列问题，包括这个项目经理借的钱去哪了，有没有投到工程中，如何确定投入工程资金的数额？如果这个工程是一个垫资工程，项目经理是为项目建设需要对外借贷，所融到的资金也完全投入了建设项目，那么，根据民间借贷司法解释的规定，施工企业就应当和这个项目经理共同向借款人承担还款责任。这个案件表面看起来就是一个民间借贷纠纷，但实际上这里面核心的事实和法律问题，基本都集中在对施工合同的审查，包括对挂靠关系的认定、对是否构成表见代理关系的认定，以及对于工程建设过程中的资金投入情况的鉴定审计。这种多重法律关系互相交织的情况目前看是越来越多了。再比如说以物抵债合同，刚才提到过新常态下建筑市场发展的新趋势，有一点就是融资难。如果业主与施工人达成以建成房屋抵债协议，或者由施工人指定的第三方作为购房人与业主签订房屋买卖合同，以折抵业主应付的工程款。这种情况下，以房抵债是否可能因其合同目的是作为工程款债务担保而构成让与担保，进而影响到对其效力的判断？施工人的建设工程价款优先受偿权和其指定的与业主方签订房屋买卖合同的第三方之间是否存在权利冲突？以物抵债合同是一个诺成合同还是实践合同，是否需要权属变更登记为合同成立生效的前提？我们也注意到，近年来包括江苏高院在内的部分法院开始关注、研究这个问题，并作出了一些同意裁判规则和思路的尝试。再比如说合作开发房地产合同，通常情况下，项目建设手续会办理在某一合作方的名下，但与施工单位签订施工合同的可能是另一合作方，比如合作项目的出资方。当出现这种情况时，未参与签订施工合同的合作方，该不该对另一合作方对外所欠工程款债务承担连带责任？这样的问题，在近年来的司法实践中越来越多地涉及到。
第二个新趋势、新发展，就是建设工程施工合同纠纷中的一些老问题遇到了新挑战。第一个我想和大家交流的问题，是在施工合同的发包人进入破产程序后，应该如何处理在建工程施工合同的问题。大家注意看一下《破产法》的第十八条是这么规定的，就是人民法院受理破产申请后，破产管理人对破产申请受理前成立但是债务人和对方当事人还没有履行完毕的合同有权选择决定解除还是继续履行。这个选择权是在破产管理人的，合同相对方没有这个选择权。如果破产管理人选择继续履行施工合同，那么施工方应当履行，但是施工方有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同，这是《破产法》的规定。值得探讨的一个问题，破产企业有可能是开发商，在建的项目是房地产开发项目；也有可能破产企业是工厂、企业，在建的项目是厂房、仓库等等。在法院受理破产申请时，如果破产管理人决定解除施工合同，那么业主和施工单位的权利义务关系应该怎么清理？这是一个最近我们认为比较棘手的问题。为什么会谈到破产和建工案件工程相关联的这样一个问题呢？因为现在新常态下，通过市场方式淘汰落后产能、关闭僵尸企业，这是供给侧改革的一个重要方式。在未来几年，破产案件的审理将会法院审判工作的一项重要内容，我想在江苏、在浙江也是一样的情况。
在谈到破产企业在建工程处理问题，我们必须要考虑解除施工合同和解除其他商事合同的不同之处。大家都知道，解除一个在建工程的施工合同，必然会涉及到人员、材料、机械设备的撤场问题，涉及到已完工程质量是否合格的问题，涉及到已完工程结算的问题，涉及到保修责任的问题，涉及分包的处理问题。质量验收需要时间，撤场需要时间，工程结算更是短则两三个月，长则一年甚至还有更长的时间。这些问题在破产程序中如何解决？我们认为这是需要思考的一个问题。另外，在业主方破产的情况下，施工单位享有的建设工程价款优先受偿权如何保护？破产法第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但是，施工单位是否可以对破产企业的工程主张建设工程价款优先受偿权？这个问题至今为止，并没有法律或明确的司法解释予以明确。只能说当前主流意见认为工程价款优先权的性质属于法定抵押权，也可以适用破产法第一百零九条的规定优先受偿。但这仍然是存在一定争议的问题，需要在未来立法或司法实践中进一步明确。
第二个老问题是关于建设工程价款优先受偿权的权利行权方式和权利顺位冲突。《合同法》第286条规定，承包人对发包人欠付的工程款，经过催告仍未支付的，可以与发包人协议折价或者申请法院拍卖。可见，根据合同法的规定，承包人可以通过与发包人达成协议的方式来行使优先权，也可以通过申请法院拍卖的方式行使。但是，建设工程优先受偿权是一个非常霸道的权利，根据最高法院司法解释的规定，其权利顺位仅落后于购房消费者对房屋享有的请求权，而优于抵押权和其他债权。由于建设工程价款优先权缺乏必要、充分的权利公示方法，而其权利行使方式又可以不借助公权力的介入，这就造成在实践中出现施工单位滥用权利，甚至是施工合同当事人恶意串通，通过虚构工程款债权、启动虚假诉讼的方式来损害其他债权人的情况。
关于建设工程价款优先权的权利边界如何确定的问题，根据2002年最高法院批复规定，建设工程价款优先权的范围包括施工支出的工作人员报酬、材料款等实际支出，不包括因发包人毁约造成的损失。但在司法实践中，对这个问题还是存在不同的认识。比如，最高法院在2014年的一个再审裁定里面，认为工程款利息属于法定孳息，不是因违约造成的损失，所以应当纳入优先受偿权的范围之内来。当然，这个观点在实务界有一些探讨和不同看法，虽然施工合同示范文本上使用了诸如“利息”、“利率”的表述，但其实质还是因发包人逾期支付工程款而应承担的违约责任，将其认定为是法定孳息依据并不充分。另外，施工单位利润是否应当计入建设工程优先权的范围内，这也是争议很大的问题。有观点认为，工程结算款当然包括利润，既然结算款包括利润，利润就属于工程款的组成部分；再者，从工程款结算方式来看，如果采取的是定额计价方法，那么工程利润是很容易区分的，但如果采用工程量清单计价法，利润显然很难从单价中区分出来，因此，如果把利润排除在优先权范围之外，在审判实务中可能缺乏可操作性。这个问题在建设工程施工合同纠纷案件中可能还会经常出现，需要通过审判实践进一步明确。
最后一个老话题是关于实际施工人的问题，实际施工人制度源于合同法上的代位权，是为了解决农民工工资拖欠问题而由司法解释创设的一个特别制度。这个制度的创设，使得实际承担施工工作的主体可以在施工合同无效的情况下，突破相对性的基本原理，直接要求工程项目的业主、总包来承担付款责任。但是从司法解释颁布十二年来的适用情况看，还是引起了不少争议和诟病。比如说，实际施工人的定义是什么，哪些人可以主张自己是实际施工人？实际施工人是劳动者个人？还是包工头？在行使这个权利的时候，是只可以以其直接的合同相对方和业主为共同被告起诉，还是可以把业主、总包、分包都作为共同被告起诉？如何避免出现权利滥用的问题？这都是在实务界引起很多争议的问题。在2014年第八届全国民商事审判工作会议上，最高法院也提出实际施工人制度在实践中执行比较混乱，并强调要严守合同相对性原则，不能随意扩大实际施工人制度的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。可见，关于实际施工人制度带来的问题已经非常突出，不排除在未来的司法实践中通过新的司法解释取消这个制度，收回施工企业手里的“金箍棒”。
以上是我从一个代理律师的角度，对于新常态新格局下建设工程施工合同纠纷案件可能的新发展、新趋势的一点粗浅认识，供大家批评指正，谢谢！
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