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听法官解读7大法定证据的41个实务问题

如果你问有什么干货?

如下6张表格,罗列7大法定证据的41个实务问题。根据无锡中院潘华明法官在无讼中的证据课程而概括浓缩,他从审判实务角度分析得接地气。

如果你问为什么写这个?

因为,成长从来不是要从零开始,要站在高手智识之上。

将10万字读6遍,为兼顾省时又好用,提炼成1万余字。很费事,但希望用笨功夫让自己学习吸收,也为你提供价值。

一、如何正确使用当事人陈述?

1.如何正确理解当事人陈述?

当事人向法院的表达,并不都是民事诉讼证据意义上的当事人陈述。例如:当事人请求或者对案件的处理意见,不是当事人陈述。

当事人向法官陈述的方式有二:一是通过起诉状、答辩状、代理词等书面方式;二是当事人口头向法官表达,其中在正式场合,比如证据交换、质证以及开庭过程中所作陈述,是非常正规的表达。

而当事人在庭审后非正式场合与法官喋喋不休聊案情,不是当事人陈述。

2.为什么要界定当事人陈述?

一旦当事人意思表达被认定为当事人陈述,就会发生证据规则意义上的法律后果。若一律适用证据规则,将使法律后果失之过宽。
区分当事人意思表达,可缩小案件事实对对应证据范围,更好把握审理重点。

3.制裁当事人虚假陈述的条件是什么?

《民事诉讼法解释》第一百一十条第一款规定,法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。并明确,法官在询问当事人之前可以要求其提交保证书。保证书应当载明据实陈述,如有虚假陈述愿意接受处罚等。


对当事人作虚假陈述进行处罚,需满足什么条件?


(1)当事人陈述之前,是否告知作虚假陈述法律后果?当事人是否对如实陈述签署保证书或者宣读保证书?

(2)当事人是否是直接就需查明的事实接受法官询问,并作陈述?

如果未能同时满足上述两个条件,如何应对?可通过禁反言规则,对当事人前后陈述不一行为进行规制。

《民事诉讼法解释》第二百二十九条规定:当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的,人民法院应当责令其说明理由。

必要时,可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的,可以列入争议焦点进行审理。


4.传唤当事人出庭陈述的条件是什么?

《民事诉讼法解释》第一百一十一条第一款规定:人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭就案件有关事实接受询问。无独有偶,同年实施的《民间借贷司法解释》)里也对当事人到庭陈述增设专门条款。

传唤当事人出庭的细化条件有二:

(1)后续性。只有当事人履行完对待证事实的举证责任,法官在盘点所有已提交证据之后,认为有必要的,才考虑当事人本人出庭陈述并接受法询问。

(2)辅助性。法官不能主要通过询问当事人来查明案件事实。“人民法院认为有必要”,需要考虑当事人对待证事实的证明责任是否已履行,传唤当事人到庭是否对查明案件事实确有帮助及诉讼成本。

5.滥用传唤当事人到庭陈述有何危害?

如果任意传唤当事人本人出庭,成为法官查明案件事实的主要手段,意味着免除主张待证事实一方当事人举证责任。

而寄期望于无举证责任方当事人在法庭上如实陈述,或者说通过法官施压(对案情的直接询问)来得到可能对陈述人极其不利的自认证据。

这种举证模式实质上将会让法官陷入尴尬境地——如果法官愿意帮助一方,那另外一方在事实证明上面临法官盘问而万劫不复。

当事人可能迫于法庭压力而对不利事实自认;法律上又不允许当事人作虚假陈述,如果被询问当事人保持沉默,又可能被法官适用拟制自认规则而成立对自己不利事实。


6.传唤当事人到庭陈述有哪几种情形?

(1)当事人主张事实的证据不充分。

(2)对待证事实负有举证责任的一方当事人,提供的证据与证据之间矛盾,或者表述存在不合常之处。

(3)当事人的诉讼主张与其在诉讼中的行为表现,违反法官经验认知,或者说法官认为可能存在着恶意串通损害案外人利益或者虚假诉讼等。

7.拒绝朗读、签署保证书有什么后果?

《民事诉讼法解释》第一百一十条第三款规定,负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实不予认定。

必须明确,不予认定主张事实的法律后果系本身负有举证责任的一方当事人承担。

8.如何对虚假陈述当事人进行处罚?

当事人故意作虚假陈述妨碍法院审理的,法院应当根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第一项、第一百一十五条的规定进行处罚。

二、书证有哪些注意事项?

1.书证有哪两种基本形式?

书证从证据形成以及制作主体,可分为公文书和私文书。

公文书由国家机关或具有一定社会管理职能的相关组织在法定职权范围内制作的文书。除此之外,其他书证都属于私文书范畴。

公文书有非常高的证明效力,原则上是对其相关记载信息推定为真实,除非有确凿相反证据推翻。

2.又该如何正确理解公文书?

(1)公文书制作主体,只能是享有社会管理职能或法律行政法规所授权企事业单位。

(2)公文书制作过程,必须是制作主体在其法定职权范围之内形成,往往是履行职务过程中产生。要警惕,不是所有国家机关制作的文书都是公文书。

(3)私文书的证明效力不一定不如公文书。很多私文书形成在纠纷发生之前,或是当事人交易过程中,或事件处理过程中,以合意方式或者偶然第三方记载而客观固定下来,有很高证明价值。

(4)一些单位或基层组织盖章的证明甚至不能称之为书证。在一些诉讼中,当事人为特定目的,提交由其单方授意书写的说明,加盖单位或者一些基层组织公章。

这样的证明文书,由于是一方当事人专门为诉讼量身定做,并不是一种以书面方式见证历史的书证。并不是证据意义上书证,证明价值非常低。

3.如何理解书证原件提交规则?

(1)原件更能保证真实性。书证复印件是很容易被篡改的,甄别难度较大。

(2)书证原件有证明书证真实性的物证作用。通过对书证的物理学分析,比如说笔迹、所用油墨挥发周期、纸张制作工艺及产地等,判断书证是否在落款时间形成,是否由落款人亲自制作,是否篡改或伪造等。

(3)一旦书证无法提供原件,就不能单独作为认定案件事实的依据。该如何应对呢?

适用准书证原件规则,即公文书复制件、副本、节录本只要经过保存该文件的相关部门或者制作主体盖章确认,能证明相关内容与原件一致,法院就应当将其视同为原件,有相同证明力。

(4)原件遗失或者损毁,当事人只能提交复印件,如何处理?口说无凭,应尽量提供相关复制件或者他人保留的复印件。还需搜集与书证发生同时的交易或者处置事件过程中遗留是其他证据线索。

(5)书证原件控制在其他人手中,如何处理?当事人只能通过申请法院调取。对书证提交负有举证责任的当事人,必须向法庭说明自己不掌握书证合理事由。

当事人还得向法官提供证据证明,让法官足以相信不负有举证责任的另外一方当事人确实掌握书证原件。

4.单位如何正确开具证明材料?

(1)单位如何出具证明材料?

《民事诉讼法解释》第一百一十五条规定,单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。

人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。

单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。


从司法解释设定条文来看,最高法院对单位出具的证明的真实性或者说证明效力持有极大保留态度。因为实践中单位对出具证明材料的把关确实很成问题,当事人或者代理人通过非正当途径可轻易地获取单位盖章证明。这样的材料,基本不具备证明价值。


(2)如何审查单位出具的证明材料?

不仅要看材料形式,更需要结合证明材料的内容及该内容与单位职权是否相适应来综合判断。一是证明材料的内容与单位的管理职能相一致;二是证明材料的内容与其他证据能够相互印证。


A.其所证明的事项,系在其管理职责范围之内,或者说该单位有权获悉或通过正常途径可以获悉的待证事实。


B.形式上,除需加盖单位公章,一般还要单位法定代表人及经办人员签字、捺印。目的是加强单位印管理,防止公章随便外盖。

5.谁承担书证真实性举证责任?

根据“谁主张谁举证”的一般原则,书证真实性的举证义务在书证提出方。但是,经常有当事人恶意攻击书证真实性。

(1)对方不认可书证真实性情形下,是否只能通过司法鉴定才能认定?

当然不是。司法实践中,对方经常会恶意对书证的真实性提出异议。如果根据现有证据能确定文书真实性,且司法鉴定申请人无法提供反证,没有必要再行进行司法鉴定。

(2)什么情况下,书证真实性还应当由书证提供方进一步补强?

当书证真实性无法令法官形成确定心证结论时,书证提供方仍需对书证真实性进一步举证。如果法官对书证真实性得出心证结论,对该份证据真实性提出异议的当事人,应当对该待证事实提供反证,而不仅仅反驳。

6.书证与物证如何交叉转化?

在验证书证真实性的过程中,更多的是考察书证的物理形态与属性是否与当事人主张相契合,此时,当为物证。

以民间借贷为例:原告提供借条要求被告还本付息,但被告对借条真实性提异议,此时,如何通过借条物理属性证明?

(1)信息载体分析,如借条纸张出产地、出产批次、出产时间,可证明承载借条内容的纸张历史年代。

(2)形成时间分析,通过萃取法或者气相色谱法,可比对相同化学成分笔迹,从而确定形成年代。

(3)笔迹类比分析,比对借条落款笔迹与被告其他相同时期的笔迹,是否具有高度相似性。

三、如何正确运用物证?

1.什么是物证原物提交规则?

物证与书证相同,也需遵循原件、原物提交规则。只有在提交原物确有困难时,才可提交复制品或者照片。

(1)什么情况是提交原物确有困难?

原物已经灭失或者损毁,权利人为证明该原物的曾经存在状态或者价值,可以提供该原物灭失、损毁之前拍摄的照片。

原物因为其物质特征,不方便提交给法庭。如所涉标的是不动产或者虽然是动产但因其物理、化学属性难以提交或提交后难以保存的,则应变更提交形式。

(2)物证不方便提交时,采用何种方式更为妥当?

物证提交最常见变通证据形式:勘验笔录。当物证是不动产或者不便移动提交或者长期保存动产时,当事人可申请法官组织到现场进行勘验。最好是召集双方当事人直接到物证现场一同参与勘验,并当场质证辩论。


2.特殊情况“物”审理范围

民事案件的审理范围,一般应当根据当事人的诉讼请求确定。但是,法院为及时帮助原告确定权利主张的范围、方式,为解决判决主文可执行性,不得不查明一些额外事实。需要格外注意:

(1)法官在审理质量问题时,委托鉴定应考虑质量问题成立后的修复方案。

(2)如果修复方案存在两种或者两种以上,还要衡量:与原设计方案一致性;修复效果;修复成本,施工工艺的难度。

(3)待修复方案确定后,确定修复费用,并对行为义务完成确定验收标准。

四、如何运用视听资料和电子数据?

1.证据提交有何形式要求?

(1)需提交证据资料的原始载体。提供储存该视听资料的原始载体,提供直接来源于电子数据的打印件或是其他可显示识别的输出介质。

(2)需保证制作、储存、提交过程的完整性。无论是视听资料还是电子数据,要证明真实性,最重要判断依据就是录制、形成、提交、展示等过程的完整性。

既包括要向法庭提交制作、储存过程以及信息载体和信息完整性,还包括完整制作录制信息能通过合适设备或者解码程序向法庭展示的完整性。

(3)需保证提交内容未经剪辑。要看作为证据提交的视听资料或者电子数据,有无经再加工。

2.有何判断真实性的方法?

(1)当事人自己保管自己提交的,内容于己不利的视听资料或者电子数据,可以推定为真实。

(2)第三方中立机构掌握的大数据储存和管理运行当中的数据,基本上真实性可确认,因为当事人与第三方机构无利害关系。

(3)当事人在正常民事活动中形成的连贯性电子数据,如电子邮件、微信记录等,可信度比较高。

(4)以档案管理方式保管的,比如道交事故人身伤害赔偿案件中交巡警部门通过天眼、天网系统、治安管理系统录制音频视频资料或照片。

(5)当事人双方约定保存传输或者提取的视听资料和电子数据,真实性也较高。

(6)鉴定或者专家辅助人参与质证。对形成机理、对应的数据大小、形成的时间戳、记载修改的难度、记载设备所有人的综合考虑,来判断真实性。

3.电子数据如何质证准备?

(1)需确定该电子数据系应当进入质证阶段的证据。审查电子数据证据能力,必要时应当询问提供者证据来源、取证手段等。

如果该电子数据系通过非法途径,如通过非法放置间谍设施等手段形成,或黑客破解、入侵他人电脑、数据库等手段获取,或通过其他违法或严重违背公序良俗手段形成或获取,则因不具备证据能力而不得获准进入质证程序

(2)需确定质证的具体方式。电子数据往往涉及到当事人隐私、商业秘密乃至国家秘密,因此,在决定质证前法官应确定是否采用不公开审理方式。

(3)需确定诉讼相对方已经提前获取。在质证之前及时进行证据交换,以给当事人较为充分合理的时间来查验并准备反驳。

(4)需提供或者通知法庭准备呈现电子数据内容的相应软件和硬件设备。


4.质证要求如何具体化?

(1)法官的任务

A.评估该电子数据所指向的待证事实与基本事实认定的关联性。电子数据记载手段具有隐蔽性,其信息量一般超过普通书证,一旦被认定,证明效果往往惊人。

B.预先获悉该电子数据,并与当事人提交的书面整理材料进行比对。

C.通过询问技术专家或者阅读文献资料,了解该电子数据基本类型及形成、储存、复制、运行及向外界展示的基本原理,便于法官多角度分析影响该证据真实性、完整性的问题。

D.涉及真实性、完整性的专门性问题,在发生争议时应当从哪几个方面考察,国内有没有专业机构进行专门研究等。


(2)举证方的任务

A.法官所需准备任务的全部。

B.准备专家辅助人出庭,为电子数据的真实性、完整性背书,为法官及对方当事人答疑解惑。


(3)质证方的任务

A.法官所需准备任务的全部。

B.准备专家辅助人出庭为电子数据的真实性、完整性提出专业质疑,为法官及对方当事人答疑解惑。

C.回忆电子数据形成时段的场景、语境,并排查线索,着手电子数据录制不全面且无法反映信息全貌的证据准备。

5.电子数据如何认证?

(1)特殊角度

电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠;是否处于正常运行状态。

如果处于不正常运行状态,该状态对电子数据的生成、存储、传输是否有影响,该影响是否可以得到有效控制与评估;是否具备有效防止出错的监测、核查手段。

电子数据是否被完整保存、传输、提取,方法是否可靠或者可供验证;保存、传输、提取主体是否适当,是否具备专业能力;是否系正常往来活动中形成和存储。


(2)普遍角度

参考第2点:有何判断真实性的方法?

五、如何运用证人证言?

1.证人证言有何劣势?

证人证言有极大的主观性和不稳定性。

(1)因为证人一般是由一方当事人提出。在中国这样的人情社会,愿意抛头露面出庭作证的人一般与提出该证人的一方当事人关系匪浅,此时证人所作证词,往往偏向于申请人。

(2)证人在搜集、储存相关案件信息的过程中带有自己强烈主观意愿。

(3)证人在法庭这一特殊场景通过语言复现案件信息会发生较大偏差。


2.证人证言有何优势?

证人证言有更强的证明广度和深度。

(1)关联性强。一旦案件有证人参与,证人证言对于待证事实的证明广度和深度比一般证据更加充分。

(2)信息量大。可从证人证言中获取很多待证事实以外与案件事实判断有关信息。


3.谁来提出证人作证?

《民事诉讼法》第72条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。”


(1)民诉法对于证人主体规定的错误。从证人这一主体搜集、储存、提交证言的过程及行为特质看,证人证言提供主体只能是自然人,单位本身是没有办法成为证人,本质上讲是单位的工作人员,比如经办人等,了解事情经过和过程。

(2)第117条明确规定“当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前提出”,换言之,申请证人出庭只能是当事人。


4.如何进行证人隔离?

实践中,证人出庭存在一个大问题,即证人都是由一方当事人带到法庭,难免双方会交流案情,甚至申请人还会手把手教证人应该怎么说,导致证人证明效果极大降低。

证人隔离还要求证人在法庭陈述的隔离,不是物理上隔离,而是确保证人不受干扰地陈述所知晓事实,不能出现当事人或者代理人以不恰当方式询问证人。

证人作证完毕,能不能在庭下旁听一会儿?部分法官认为问题不大。证人隔离是指作证前的隔离,作证后不存在隔离问题。

5.证人作证方式是什么?

根据法律规定,出庭是证人作证必要、法定的方式。未经法庭许可不到庭作证的证人,如通过递交书面证词等提供,该材料不具备证据能力,无法进入证据交换和质证环节。

哪些例外情形下,证人可不出庭而通过其他方式作证?

(1)须在特定法定情形下,证人才可以其他方式作证:健康原因、路途遥远、不可抗力、其他正当理由。

(2)证人不出庭作证必须要经过法院许可。法官需审查不出庭理由,即便证人有法定理由不到庭,建议通过QQ、微信等网络视频方式与庭审直接对接,通过远程音频图像以及同时传播技术来代替出庭作证。


6.证人作证仪式是什么?

(1)法院应当询问证人的姓名、年龄、职业、住所、以及与当事人关系等基本信息;同时应当告知证人如实作证义务以及作伪证的法律后果。

(2)证人当庭作证前应签署保证书。如果拒绝签署,其不再具有作证资格,出庭费用自行承担。

7.询问证人有哪些方法?

(1)单刀直入法。即直接询问案件症结所在或者矛盾所在,让证人无法回避,必须回答,正面回答。

(2)迂回包抄法。法官首先从外围性问题出发,询问一些看似和案情无关的问题,在询问中发现矛盾或不合常理之处。

(3)使用证据法。在当事人或证人充分陈述事实并详细记录在案后,如果有书面证据与其陈述不一致,对其矛盾之处请当事人做合理解释。这与利用矛盾法经常配合适用,出其不意之下会有较好效果。

(4)利用矛盾法。通过发现陈述与常理矛盾或者证据之间矛盾,发现客观事实。法官或代理人善用证据矛盾,确定可靠且无疑点证据,对于理清复杂线索、查明事实真相大有裨益。

(5)穷追不舍法。要有穷追不舍、打破砂锅问到底的精神。一审没问到位,二审中查清事实的难度就比较大,因为当事人已经有所准备。所以关键事实或者双方争议焦点事实,在第一次开庭中应不留死角、不放过任何疑点。

六、如何运用鉴定意见?

1.鉴定启动有何现状?

目前启动鉴定门槛过低。法官处理民事案件,有一个非常不好的倾向:就是将司法鉴定启动的门槛降得过低,很多专门性问题不必通过鉴定解决,但是很多法官热衷于通过鉴定来解决这些事实认定问题。

因为法官迫于压力,会转嫁本应通过自由心证得出待证事实成立与否的责任,通过司法鉴定来分散责任。鉴定更多运用在一审审理程序中。一审法官往往害怕案件被二审改判,害怕被二审以主要事实不清发回重审。

是否启动司法鉴定,需审查申请鉴定事项与待查明事实是否有关。还需要看申请鉴定的内容或者项目是不是属于专门性问题。

2.如何提出司法鉴定?

司法鉴定,一般是法院根据当事人申请并对申请审查后启动,特殊情况下法院依职权启动司法鉴定程序,实践中依职权启动司法鉴定较少见。

(1)司法鉴定应由哪一方当事人提出?

无论是针对证据真实性还是某项专门待证事实,司法鉴定必须要由有对该证据真实性或者对该专门问题负有举证责任当事人提出。

但并非一成不变,需要法官判断现有证据是否对待证事实能得出心证结论,来判定申请义务人,本质上适用本证义务和反证义务判定规则。

若根据现有证据,法官可得出该事实成立的心证结论,则举证责任一方当事人的举证义务已完成,应当由持异议方承担反证责任,司法鉴定的申请人无疑在于承担反证责任一方当事人。

若根据现有证据法官仍无法得出心证结论,则负有举证责任一方当事人的本证义务并未完成,自然应当对其本证义务作进一步举证,故仍应当由负有举证责任的一方当事人申请启动司法鉴定。

(2)提出鉴定的时限要求

司法鉴定申请的提出必须要在举证期限届满前。但是,举证时限会根据案情发展和证据展开的具体情形发生变化,法官可根据情况变化而重新确定举证期限。基于此,提出鉴定的时限会因个案不同而有差别。

(3)一审中当事人逾期申请司法鉴定

逾期申请鉴定审查规则有二:是否与案件基本事实认定存在相当的关联度;是否符合与案件基本事实认定的逾期举证规则。


(4)二审中当事人申请司法鉴定

除审查“与案件基本事实有关的”关联度及逾期举证规则外,二审法院还需审查:一审法院是否对对司法鉴定进行过关注及释明?

如果一审法院对专门性问题予以充分关注,并对负有申请责任的举证义务一方当事人有过释明,但是该当事人仍放弃司法鉴定。

这时,法官需要评估放弃理由,如果无法定理由,原则上二审不应当允许司法鉴定申请。原理是诉讼权利已处分,二审再行主张缺乏依据,有违处分原则。

需注意,申请司法鉴定,必须随申请同时补强有必要启动鉴定的证据,让法官相信该专门性问题确实影响主要事实认定,或者不予准许鉴定前提已变化。

3.鉴定费用如何承担?

鉴定费用由负有申请鉴定义务的当事人预交。若法律认为却有必要鉴定,但有申请义务的当事人无力承担鉴定费用,法院可依职权启动鉴定,并垫付鉴定费用,在判决时由败诉方承担。

也可找替代方案,法官可向专业人士咨询,并按照咨询结论形成心证结论。或者,专家辅助人出庭就专门性问题质证及辩论。

4.鉴定材料如何提交?

(1)谁是提交主体?

一般情况下,鉴定材料由申请人提交,但鉴定材料可能掌握在双方手中,因此被申请人也有提交义务。法院要求各方当事人都提交,是否矛盾?

不矛盾,仅仅是规则适用不同。通过书证提出命令规则,排除证明妨碍规则可予解释。当事人有证据而不提交,法院可责令其提交,不提交则会承担对方当事人主张为真的推定不利后果。

(2)笔迹真伪鉴定材料提供若干问题

笔迹鉴定的基本原理是,判断当事人书写特征的差异性与统一性,例如:字体差异;书写方式差异;书写熟练程度;书写力度;用笔习惯;所用写字工具;书写姿势;年龄、健康状况等。

A.现场书写字迹作为样本是否科学?

不科学。当事人当庭书写样本,可能刻意变换书写习惯来逃避真伪比较。


B.没有与鉴材同历史时期形成并保存的样本,如何当庭取样?

最短时间里完成最大书写量。书写内容中与待鉴字迹相同或相近字迹的复现率要高。只有相同字迹或者说是类似笔画,较高重复率,才有助于对比。

C. 笔迹真伪鉴定的理想样本是什么?

应当与鉴材形成于同一时期。同一时段,恒定性、稳定性会比较好。

该已形成笔迹应当是在第三方机构予以保管,或者对该笔迹系书写人所书的事实双方均无异议。比如:工商登记资料中的申请书、个人履历表等。

样本与待鉴字迹的相同文字或者类似笔画文字有复现率。

5.鉴定材料如何质证?

鉴定材料移送鉴定机构前,法院需组织当事人质证。只有确定真实性的鉴定材料才能够作为鉴材。

当然,实践中,法院也会根据当事人是否存在争议,而将移送鉴定材料分为无争议与有争议两部分,并要求鉴定人区分后作对应鉴定意见。

6.鉴定人该如何选任?

鉴定人选定属于当事人诉讼权利处分范畴。首先应当尊重当事人意思表示,在双方无法达成一致意见时,再由法院在备选鉴定人目录名单里随机摇号确定。

另外,当事人未申请鉴定,法院对专门性问题认为需鉴定的,应委托具备资格鉴定人。

7.审理与鉴定的衔接

(1)鉴定项目确定

司法实践中,当事人往往以对自己有利内容提出鉴定申请,趋利避害倾向明显。这导致当事人申请鉴定事项往往少于法院经过审核后确定的待鉴定事项。这时法院需要对鉴定项目做进一步设计。

(2)鉴定项目的条块分割与有效整合

在挑选鉴定机构时,尽可能选择综合实力强,且同时具备多种资质的鉴定机构。以建筑物质量鉴定为例,尽可能挑选同时具备建筑物质量鉴定、修复方案鉴定、工程造价鉴定等资质的鉴定人。

如此,同一家鉴定机构就能出具一揽子鉴定意见,避免因资质限制导致,不同鉴定项目需要不同鉴定机构鉴定。

(3)鉴定风险告知

鉴定事项不一定能得出科学结论,存在鉴定中止被退回风险。

鉴定结论不一定符合申预期,不仅未支持其主张,相反为对方主张提供证明。

鉴定费用由申请人预交,且作出鉴定意见后不论是否有利,对相关事实负有举证责任当事人需负担该笔费用。

实践中,笔迹鉴定投诉率最高。但是,鉴定意见一旦作出,很难被推翻。这一最大鉴定风险,需要提前告知当事人。

8. 鉴定书的制作要求

鉴定书应有固定标准内容,例如:

A.委托鉴定项目、内容可能有当事人申请,甚至有法院修改、整理并增加鉴定项目,要一一列明。


B.鉴定材料来源必须讲清楚,是法院送交,还是鉴定人在鉴定过程中自行取得;鉴定材料有哪些品种、内容以及作用。


C.鉴定原理是什么?原理衍生出的科技手段是什么?通过什么方法?


D.对哪几份鉴定材料进行加工或者分析比较数据分析,呈现出哪些规律性或不规律性,符合怎样的检验特点?

E.对鉴定项目形成明确结论,或者倾向性结论。


F.附有鉴定人资质证书、已经认证手续等。鉴定人员落款,鉴定机构需加盖公章。

9.如何提出鉴定异议?

法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人,当事人收到鉴定意见后,法官一般会给当事人15天异议期,一般书面提异议。

对鉴定意见的异议越详细、越明确越好,有相应理论支撑和证据反对当然最好。只有如此,法官才能切实了解异议,并有针对性地要求鉴定人解释。确有疏漏的,法官还会要求补充鉴定。

反之,当事人光提对鉴定结果有意见,法官会认为显属无理,不会更多关注。实践中的常见异议如下:


(1)对鉴定方法的质疑

比如鉴定人的鉴定方法不科学,目前核心期刊对该鉴定方法已有专门论文质疑,并论证其不具科学性,甚至提出替代成熟鉴定方法,这就从根本上否定鉴定意见作出基础。当事人可以建议法院另行选择鉴定人,并按更为精确方法鉴定。


(2)对鉴定材料的质疑

当事人提供一份重要证据,但鉴定书中并没有列入鉴定材料范畴,因此,该鉴定意见出具缺乏鉴材基础,鉴定人掌握鉴定资料不充分。因此,鉴定人必须合理解释,为何该证据排除在鉴定材料之外。

(3)鉴定的过程与鉴定方法不符

鉴定过程中没有完全按照鉴定方法的科学要求进行,存在实验条件不符或未能有效排除其他影响等问题,而这些问题恰恰会对鉴定结论产生实质性影响。

10.法院调整鉴定项目

(1)法院调整鉴定项目的依据

法院可以对鉴定项目进行调整。因为查明事实是法院的基本审判职权。而鉴定是法院查明专门性问题的重要手段,对鉴定项目的变更是为完善专门性问题认定,而非彻底否定当事人鉴定要求。


(2)预交鉴定费的义务主体

申请启动鉴定的义务主体,是对该专门性问题负有举证责任的当事人。因此,应由对该专门性问题负有举证责任的当事人预交鉴定费用,即便法院为查明事实而对当事人申请鉴定项目作调整,也不需要代替当事人预交鉴定费。


11.如何启动重新鉴定?

(1)重新鉴定法定情形

2001年《证据规定》第二十七条列举重新鉴定的几种情形。主要包括:

A.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格。B.鉴定程序严重违法。C.鉴定意见明显依据不足。


(2)启动重新鉴定的困难

对于重新鉴定,最高法院意见十分明确。但凡有缺陷的鉴定意见,只要是可以通过补充鉴定、重新质证、补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。换言之,原则上一个鉴定事项只允许一次鉴定。


(3)重新鉴定的必要前置工作

在启动重新鉴定程序之前,要对原鉴定意见作明确结论,即:因何种原因不能采用,本次鉴定意见不得作为法官心证证据,不能成为认定专门性问题的根据。

由此,法官可从两份结论不同的鉴定意见取舍中摆脱出来。当然,针对重新鉴定意见,双方有权质证。


12.三种鉴定质证认证

(1)司法鉴定意见

司法鉴定在证明力上有先天优势。要否定司法鉴定意见,必须经过严格质证程序。

A. 质证由法院主导。通过向双方当事人发送鉴定意见副本,并组织双方对鉴定意见进行质证。

B. 当事人如果反对鉴定意见并申请鉴定人出庭,传唤鉴定人出庭。

C.反对的当事人若无法定推翻鉴定意见事由,该鉴定意见一般即为法院采信。


(2)行政鉴定

行政部门依职权委托有资质鉴定人所出具鉴定报告,证明力比较难推翻。因其证明标准准用公文书,故按照一般书证来质证。

A. 由负有举证责任的当事人向法院提交该鉴定意见及副本,并说明取得该意见的途径。法院需要组织双方质证。

B. 如果提供者相对方当事人提异议,应当予以反证;反证证明标准达不到“足以推翻”这一较高要求,则法院将采纳该鉴定意见。


(3)当事人自行鉴定

当事人自行委托鉴定,其证明效力与私文书的证明效力相当,按照一般的书证质证方式进行。

A.由负有举证责任的当事人向法院提交该鉴定意见及副本,并说明取得途径;法院需组织双方质证。

B.对于未提出异议或者仅提出异议但无具体事由或者证据佐证的,由法院结合其他证据综合认定该鉴定意见证明力。

13.专家辅助人的运用

(1)为何有时专家辅助人出庭效果好?

专家学者一般对专业性问题发表意见较严谨,这是其安身立命的本钱,尤其是在双方都聘请专家辅助人出庭情况下,胡言乱语可能影响声誉。

(2)专家辅助人出庭注意事项

A.专门性问题发表意见的对等性。一方聘请专家辅助人,最好另一方也聘请。只有平等对抗,才会真正促使法官作出更科学认定。


B.专门性问题发表意见的针对性。对要解决哪些问题作梳理,并将争点提前告知双方。


C.专家辅助人特定领域内的权威性。应提交该专家在所涉专门性问题领域内学术地位证明材料。


D.专家辅助人陈述的限定性。只可以参与案件事实涉及专业性问题审理活动,不允许参加其他诉讼活动。

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