编者按
客户常常抱怨，在商事合同纠纷中常常赢了官司输了钱，究其原因是法院对于守约方损失部分举证要求较高，客户对损失难以举证，即便在约定了违约金的合同纠纷案件中，法院也常常根据各种原因对违约金进行酌定减少。如果能实现违约金与损害赔偿同时适用，将大大降低守约方的损失。前不久，我们代理客户在海淀法院提起的房屋租赁合同纠纷案件就涉及了此问题，该案件经北京市第一中级人民法院判决最终支持了守约方提出的违约金和实际损失赔偿，本文以此案例对损害赔偿与违约金如何同时主张进行初步探讨。本案例入选司法部律师服务典型案例。
——赵亦文
如何既赢官司又赢钱？-违约金与损害赔偿一并主张的技巧
北京宸章律师事务所 于嵘彬
案例摘要
2016年4月8日，A公司作为出租方与B公司签订《房屋租赁合同》，约定B公司向A公司承租位于北京市海淀区的房屋，房屋建筑面积1700㎡，租期自2016年4月20日至2018年6月19日。租金为第一年度5.8元/天日/平方米，第二个租赁年度5.92元/日/平方米。双方签订的合同系A公司拟定的格式租赁合同。合同签订后，B公司依约向A公司支付了6个月租金1799450元和租赁保证金591600元，并聘请设计公司对租赁场地进行装修设计，支付设计服务费270000元。
2016年6月初，A公司称因其公司租赁场地违章建筑及在建楼外立面工程存在违规，相关政府部门已责令其公司整改，要求B公司不得使用或装修租赁场地。B公司随后与A公司就进场装修问题多次协商未果。2016年6月7日，B公司向A公司送达《律师函》，要求A公司全面履行租赁合同约定，并承担赔偿责任。
2016年6月8日，A公司向B公司发出《律师函》明确表示解除双方房屋租赁合同。2016年7月15日，A公司将收取的租金1799450元和租赁保证金591600元退还B公司，但就赔偿双方并未达成一致，B公司遂诉至海淀区人民法院。
案例分析
本案中，我们代理B公司主张了作为守约方应获赔的违约金和实际损失。庭前，我们尽可能搜集了证明因违约方原因造成的守约方的房屋租赁差额损失、设计费损失、相关人员的误工费、差旅费损失等，并依据《合同法》112条、113条及相关司法解释的规定，从双方合同中已明确将违约金与损害赔偿并列约定，作为起草合同的出租方应对此损失赔偿有所预见一点，结合本案中应考量的当事人过错、公平原则、诚实信用原则等进行分析，并将司法实践中亦支持违约金与损害赔偿同时适用进行了举证论证。最终获得了法院的支持。
案例启示
损害赔偿责任与违约金责任均是我国合同法规定承担违约责任的方式。律师在代理本案的时候，重点考虑的就是违约金责任与损害赔偿责任能否同时适用的问题。
通常认为，赔偿损失主要是一种补偿性的合同补救措施，而违约金则具有补偿性和惩罚性双重属性。在二者能否同时适用的问题上，需要考虑违约金的性质，即违约金系赔偿性时不可与损害赔偿相适用。
关于违约金性质的判断，目前存在两种主流观点，第一种是根据违约金与实际违约损害的大小关系来判断违约金的惩罚性与赔偿性，另一种是根据当事人的意愿，违约金是否排斥损害赔偿等法定责任来区分其性质，当事人约定违约金并行与损害赔偿等法定责任时即为惩罚性违约金，反之则为赔偿性违约金，当事人约定不明时推定为赔偿性。
目前，司法实践中对于违约金性质的判断方法尚未统一，主流观点认为只有损害数额大于违约金数额时，才能在违约金之外加付损失赔偿。但此种观点最大的问题在于否定当事人的意思自治。交易实践中，有的当事人的意思具有多元化的特点，有的当事人约定违约金系指向损害赔偿，就损害赔偿总额进行约定，避免损害举证难以计算的风险；也有当事人希望借约定违约金向对方施加履约压力，督促其依约行事，此时违约金系担保功能。当事人双方通过约定达成意思自治应当得到法律规范和法官裁判时的认真对待。因此，在判断当事人双方约定的违约金性质时，非取决于事后与实际违约损害的大小关系，而应当探究当事人事先的约定意图，此乃违约金作为当事人意思自治组成部分的应有之义。若认为只有损害数额大于违约金数额时，才能在违约金之外加付损失赔偿。这种观点实质上将违约金机械地视为补偿性的措施，和违约金的本意并不相符。
且《中华人民共和国合同法》第112条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条款明确规定，损害赔偿与违约金可以同时适用。虽然司法实践中，不少学者和司法从业者依据《合同法》第114条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条之规定，认为司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也不支持惩罚性违约金。但这样的观点与《合同法》第112条明显不符。根据我国合同法，合同中同时约定违约金与损害赔偿的，可以同时适用。
除法律依据外，最高法的裁判案例也支持了违约金与损害赔偿同时适用的观点。最高法院民二庭2014年编纂的《合同案件审判指导》一书，将最高院2009年判决的雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷一案收录入该书。该案主审法院评析时认为“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”，在判决中支持了原告在违约金之外主张损失赔偿的请求。
本案代理过程中，法院充分考虑到合同双方均为商业企业，合同由出租方聘用专业人员起草，不存在信息和知识不足的情况。因此，法院做出违约金和损害赔偿并用的判决主要是依据当事人在合同约定同时适用违约金与损害赔偿，并未突破法律的规定。
当出现违约的情况下，若合同中明示约定违约金与损害赔偿同时适用，建议律师在考量双方过错程度的情况下，可以同时主张二者，以达到最大程度维护当事人合法权益的目的。
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