如何追偿超政府预算的工程欠款

受制于地方政府财政资金压力、政府内部繁琐的财政审批手续和工程签证、工程联系单等证明工程增量的证据材料取得难等因素，承包人要想收回超出投资预算的工程款难上加难，承包人如何才能从政府财政资金中拿到超预算的工程款一直是一个实践难题。为此，律界建工团队撰文《如何追偿超政府预算的工程欠款》，聚焦“非因承包人原因引起的政府工程超预算的问题”，结合相关司法裁判案例进行浅析，将分期与大家作分享，供相关建筑企业作参考。

本期应广大读者要求，律界建工团队将四期文章合并后推出《如何追偿超政府预算的工程欠款》完整版以飨读者。

【关键词】工程价款超政府预算；追偿工程欠款

政府工程施工造价超预算可能由多种原因引起，类型化地细分引起合同价款调整的事项包括：法规政策变化（例如工程预算定额调整）、工程变更、物价变动、工程索赔等。常见的引起政府工程超预算的具体原因包括：设计变更等原因引起工程变更；前期地质勘察工作不扎实，实际施工的地质条件恶劣导致工程量增加；施工企业竞标报价所依据的造价预算出现遗漏缺项低估工程总价；材料、人工市场价格全线上涨；恶劣天气等自然环境因素导致延长工期；甲方材料断供、未按期支付进度款影响施工进度导致窝工损失；乙方管理低效、低价中标高价索赔、工程结算时高估冒算及其他引起成本增加的原因。

由于实际情况十分复杂，本文仅讨论非因承包人原因引起的政府工程超预算的问题。在政府投资的工程项目中存在承包人垫资建设、政府部门拖延结算工程款、拖欠支付工程款的情形。政府工程施工超出财政资金预算，引发政府投资项目管理和财政资金管理的双重难题。受制于地方政府财政资金压力、政府内部繁琐的财政审批手续和工程签证、工程联系单等证明工程增量的证据材料取得难等因素，承包人要想收回超出投资预算的工程款难上加难。承包人如何才能从政府财政资金中拿到超计划的工程款呢？

9月1日正式实施的《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第七百二十八号）要求“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设；机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”这一政策利好如能正式落地实施，将极大地有助于缓解施工企业的资金压力，切实保护中小企业合法权益。

一

因工程增量、设计变更超预算增加合同价款不能一概认定背离中标合同实质性内容

《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）第1条对《招标投标法》第46条的“合同实质性内容”作出了进一步的解释。“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

如何理解“合同实质性内容”，不仅涉及对当事人合同自由权利的尊重，以及涉及招标投标制度能否落实，还涉及建设工程施工合同当事人之间权利义务争议的正确处理。政府投资项目因工程增量、设计变更超预算，同时引起工程结算时工程范围、工程价款超出中标合同约定，形式上落入《司法解释（二）》中背离中标合同“实质性内容”的范围。

关于工程范围变更在何种程度上构成背离中标合同实质性内容，显然不能将所有的工程范围变更一律按照背离中标合同实质性内容认定合同变更无效处理，应当在当事人变更合同的自由与维护中标合同效力之间寻求平衡。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为，“判断工程范围的改变是否构成合同实质性内容的改变，可以结合《合同法》第272条第1款中的‘发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发给几个承包人’的规定。如果发包人肢解工程发包，既违背了《合同法》的规定，也属于背离中标合同的行为。另行签订的协议，增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。”

关于工程价款调整是否构成背离中标合同实质性内容，《司法解释（二）》在承包人竞相低价竞标甚至恶意竞价的背景下出台，《司法解释（二）》更加关注中标合同外当事人做低合同价款规避中标合同中约定的合同价款的行为。对于因工程量增加而调增工程价款的，司法机关应秉持更加宽容和弹性的态度审查工程价款调增的合理性。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为，“支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下，决定工程中标人的因素往往就是工程价款，即投标文件中工程价款最低者中标。司法实践中，绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷。在目前的市场环境下，发包人占主导地位，因而承包人为了能够中标，往往会在投标时或者在另行签订的协议中承诺工程价款在定额价的基础上下浮较高的比例。在确定可调价作为计价方式时，竞标人为了获得工程建设的机会，必然会在预算价的基础上给予发包人一定程度的所谓让利。否则，该竞标人至少在工程价款方面没有竞争的优势。实务中，承包人通过低价竞标，获得工程建设机会后，再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算的案件并不少见。这种情形可能是承包人不诚信的表现，也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竟除不可抗力外，对于正常的市场风险，双方当事人都应当有相应的能力预见到。实务中当事人变更价款存在多种形式。直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显最直接的形式。相反，在工程范围、工期与工程质量不变且市场风险无显著变化的情形下，增加工程价款的情形极为罕见。投标人凭借低价参与竞标，即使降价幅度并不一定占全部工程价款的比例有多高，但肯定让其他的竞标人难以接受而放弃竞标，最终破坏招投标市场公平竞争秩序。”

案例·法院说理

在福建省永安市中院审理的福建省某建设有限公司与永安市某铁路建设指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书(2019)闽0481民初4050号中，法院认为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，即招标人与中标人签订合同的内容，要遵循公平、公正、公开原则，不得背离招标文件和中标文件的实质性内容。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了背离合同实质性内容变化的，则属于违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条强制性规定的情形，“黑合同”条款无效。如果“黑合同”的内容与“白合同”不一致，但是并未构成对“白合同”实质性内容（工程价款、工程质量和工程期限三个方面）的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，此时便不应被认定为“黑合同”，而应该认定为对“白合同”的合理变更和补充，可以按照当事人实际履行的合同作为结算价款的依据。本案中，孔桩平均深度预算米数与地勘报告实际孔桩平均深度存在较大出入，造成基础工程造价发生较大增量，按实预算总价为466.1296万元，增加工程造价41%，对此，福建省某建设有限公司与永安市某铁路建设指挥部均无恶意，上述情形不属于立法本意要杜绝的“黑合同”情形。

对于严格按照工程签证固定的工程增量，法院常予以认可。福建省龙岩市中院审理的龙岩市某建设发展有限公司、龙岩市某花卉有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2020)闽08民终140号，法院指出，“龙岩市某花卉有限公司在施工过程中，因沥青混凝土工程改变厚度，由原预算115.84元/平方米（厚度3+4+5）改变为单价235元/平方米（厚度4+5+6），变更单价经龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）党工委、管委会及龙岩高新园区开发建设有限公司召开专题会议，并形成了会议纪要，龙岩市某花卉有限公司提供了工程签证，该签证是双方在履行合同过程中就施工调整、造价调整等所达成的双方意思表示一致的书面文件，是对原《建设工程施工合同》的条款进行补充的协议。该签证可以作为工程结算、增减工程量及工程造价的依据。因此，本案沥青混凝土的单价应确定为235元/平方米，增加的沥青混凝土工程款412460.28元，应予认定。

二

政府内部的工程超预算审批手续不能对抗承包方按照实际施工量主张工程价款的主张

地方政府为了加强对当地政府投资项目管理，完善政府投资建设工程项目监管体系，提高资金使用效益、预防腐败，常常发文对超过一定幅度范围的工程费用增加要求项目建设单位履行二次审批或其他相关手续。

地方政府大多制定内部工程增量管理审批制度。以浙江杭州、安徽阜阳、四川万源等地市级政府制定的政府投资项目工程变更管理规范性文件为例。《杭州市政府投资项目工程变更管理暂行办法》（杭财建〔2013〕1246号）第6条、第7条、第8条分别规定“根据工程承包合同金额和变更引起费用的大小，将工程变更分为重大工程变更、较大工程变更和一般工程变更。（一）重大工程变更：单项变更按合同口径计算的费用，其金额达到以下标准的：1、合同价在1亿元及以上的，投资增减额在300万元及以上的；2、合同价在5000万元（含）-1亿元之间的，投资增减额在200万元及以上的；3、合同价在3000万元（含）-5000万元之间的，投资增减额在100万元及以上的；4、合同价在3000万元以下的，投资增减额在80万元及以上的。（二）较大工程变更：单项变更按合同口径计算的费用，其金额达到以下标准的：1、合同价在1亿元及以上的，投资增减额超过50万元及以上的、300万元以下的；2、合同价在5000万元（含）-1亿元之间的，投资增减额超过50万元及以上的、200万元以下的；3、合同价在3000万元（含）-5000万元之间的，投资增减额超过50万元及以上的、100万元以下的；4、合同价在3000万元以下的，投资增减额超过50万元及以上的、80万元以下的。（三）一般工程变更是指除重大和较大工程变更以外的变更。对工程量清单编制质量原因，引起工程量清单的差异或误差，或政策性文件调价引起工程价款的变化，均不属于本暂行办法的工程变更范围。

工程重大变更由建设单位填写《杭州市政府投资建设项目工程变更申报表》，同时报项目建设单位主管部门和财政部门。主管部门在3个工作日内，对工程变更的必要性及合理性进行初步审查，提出审查意见；概算审批部门在收到主管部门审查意见的10个工作日内，会同财政部门对变更的必要性及合理性进行审查并出具审查意见，建设单位根据审查意见组织实施。各部门根据职责分工，填写《杭州市政府投资建设项目工程重大变更审查表》；工程较大变更由建设单位填写《杭州市政府投资建设项目工程变更申报表》，同时报项目建设单位主管部门和财政部门。建设单位主管部门在10个工作日内，会同财政部门对变更的必要性及合理性进行审查，提出审查意见，建设单位根据审查意见组织实施。各部门根据职责分工，填写《杭州市政府投资建设项目工程较大变更审查表》；工程一般变更，建设单位应根据我市相关管理部门的要求制定内控管理办法，履行必要的内部审批程序。”

《阜阳市政府投资建设项目变更管理暂行办法》第8条、第10条、第11条规定：“项目变更申报程序为（一）工程勘察、设计、施工及监理单位均可以向项目建设单位提出工程变更建议，项目建设单位也可以直接提出工程变更建议。（二）项目建设单位应组织勘察设计单位完成变更的方案，并会同施工及监理单位对工程变更的方案、内容、造价等进行审查。经审查同意后，变更建议应当由建设单位主要负责人签字后以书面形式向牵头审查单位提出，并注明变更理由。（三）项目建设单位提出工程变更会审申请时应提供相关资料（单项变更造价在10万元以上的，项目建设单位应组织专家对变更方案的必要性和经济性进行论证并形成会议纪要或专家论证意见）。（四）对市委市政府文件、领导批示或市级会议明确同意的变更事宜，不再履行变更会审审批程序。建设单位按批示意见安排实施，审计部门按项目建设单位提供的依据进行审计。（五）工程施工招标时，应明确暂定量的额度、使用范围和内容，总量原则上不得超过控制价的5%，施工过程中超过5%时，由项目建设单位报变更会审会审批。单项暂定量的累计调整增量不得超过该项暂定量的20%。暂定量在额度范围内的使用不再履行变更会审审批程序，项目监理单位和建设单位应严格做好现场计量工作，并保留相关资料备查。”

《万源市人民政府办公室关于进一步加强政府性投资工程建设项目增量管理工作的通知》万府办发[2019]98号第三条政府性投资工程项目增量办理流程要求：“（一）五方责任主体现场踏勘对拟增加工程量的必要性、真实性进行认真核实研究；（二）经核实，若存在漏量、漏项、不可抗力等原因导致增加工程量的，直接报市政府审批同意；若因设计变更导致增加工程量的，应先报市行业主管部门出具审查意见后再报市政府审批同意；（三）经市政府批准同意的拟新增工程（含设计变更），由项目业主将请示与资料报送市发改局；市发改局组织市财政局、行业主管部门及相关单位现场踏勘核实，根据现场核实情况和递交的相关资料提出审查意见按程序报批后，业主单位再组织实施。”

作为建设单位的政府部门不能单方面以政府内部审批手续尚未完成阻却工程款付款义务，政府内部管理手续无法对抗外部工程款债权人。相反为了落实政府投资项目的财政资金，作为建设单位的政府部门应积极履行内部的审批手续，为履行支付工程款的合同责任尽到必要的注意义务。因迟迟未履行审批手续而拖慢工程款结算审价流程的做法，难以被法院认可。

在福建省永安市中院审理的福建省某建设有限公司与永安市某铁路建设指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书(2019)闽0481民初4050号中，法院认为“国务院制定的《政府投资条例》的目的是为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力，其法律地位是国务院制定的条例。从该条例的内容可以看出，其仅规范政府部门和相关工作人员的行为，并未对合同的效力作出规定，并不适用于本案。例如该条例第十二条“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”的规定，仅规范政府相关职能部门在初步设计投资概算和可行性研究报告方面的行为，并不涉及招投标，更不涉及合同的效力和履行问题。再如该条例第二十三条“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”的规定，只是说明因客观原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，不仅不能说明增加投资需解除合同，重新招投标，反而可以印证案涉合同应当继续履行······因案涉合同继续履行，将增加工程量，对增加工程量所产生的工期，应按合同的约定相应顺延。”

广东省云浮市中院审理的云浮市中等专业学校、江西省某建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2019)粤53民终1047号中，法院认为，关于上诉人应付未付的工程款是否已达到付款条件的问题。根据双方合同专用条款第14.2条第（1）款第④点：“结算款：结算通过审核后一个月内支付到结算造价95%”的约定，涉案工程通过审核后，云浮市中等专业学校即应支付结算价的95%的工程款给江西省某建筑安装工程公司，而云浮市财政局投资审核中心已于2016年7月20日对涉案工程予以了审核，并经评审审定工程结算金额，同时审核认定涉案工程结算金额超过中标合同金额。云浮市中等专业学校主张应待超出中标合同部分的工程款完成报批手续后再行支付。但云浮市财政局投资审核中心要求建设单位完善相关手续，是基于应否追加拨付工程款，而非否定结算评审审定的工程金额。根据双方合同通用条款第67.8条：“因工程性质或政府管理等方面的需要，发包人对工程竣工结算有特殊要求的，应在专用条款中明确”的约定，双方并未就上诉人所主张的工程结算方式另行约定，故上诉人是否通过了追加拨付工程款的审批手续，并不能作为上诉人拒绝履行付款义务的依据，涉案工程的结算已经通过审核，一审判决云浮市中等专业学校应按约履行付款义务正确，本院予以维持。

浙江省绍兴中院审理的嵊州市某街道中心学校、某环境建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2019)浙06民终790号中，法院认为，“上诉人主张2015年5月7日嵊州市人民政府政策发生变动，但根据现有证据显示，2015年12月，浙江明业项目管理有限公司已经对涉案工程进行结算审计，但认为“涉案工程超出预算价的10%以上，……导致涉案工程有关情况与嵊政办【2015】55号文件精神不符，希望给予书面依据”。根据嵊政办【2015】55号文件，超过预算价10%以上的市政府投资项目需由项目业主报主管部门审查同意后，将工程变更原因、内容及处理办法等内部审查的情况说明、变更的相关图纸资料等报市联审办审核。本案中，上诉人作为涉案项目业主未能提供证据证明其提供项目经嵊州市联审办审核的依据，因此审计受阻并不能成为其不支付工程竣工结算款的正当理由。”

接《如何追偿超政府预算的工程欠款》（二）。

三

超预算的政府工程项目增加工程款应该在合同中有约定

政府工程项目经招投标程序签订的建设工程施工合同大多会对施工阶段可能导致超预算的多种商业风险作出预先安排。合同履行中或工程竣工后，作为发包人的政府部门和承包人对超出预算部分的工程价款发生争议时，双方应首先寻找合同依据。对于固定总价合同承包人将难以主张增加合同价款，对于相对灵活的固定单价合同承包人通过取得工程量增加的签证、工程联系单等证明材料即可主张工程款调增；对于合同中未约定的导致工程价款超预算的情形，且双方当事人无法协商达成一致的，法院将综合考虑合同约定、合同履行情况、双方当事人的过错等情形作出裁判。对于非承包人原因（包括客观原因和发包人原因）引起的工程价款增加，当承包人有足够的合同依据和相关事实证明材料，法院更可能支持承包人的全额索赔；对于承包人自身原因引起的工程价款增加，承包人要求增加工程价款的主张将难以得到法院支持；承包人有主张工程价款增加的正当理由但缺乏相关证据的，法院更可能以承包人未积极履行工程变更手续存在过错为由，酌定调减承包人主张的超预算工程款。

广东省中山市第一人民法院审理的中铁某集团有限公司与中山市市政工程建设中心建设工程施工合同纠纷(2017)粤2071民初23972号充分体现了法院处理工程价款超预算案件的审理思路。

【案例·案情】

中铁某集团有限公司与中山市市政工程建设中心签订建设工程施工合同，就施工阶段合同价款调整作出约定，“合同价款的调整因素包括：1.工程量的偏差：工程量清单漏项、少计工程量的费用已包含在报价中，不予调整；2.工程变更；3.其他调整因素：本合同实行施工图总价承包，承包人要承担一定的风险，如物价（钢筋、商品砼材料除外）、气候、水文地质等情况的变化及其他意外困难等；······施工期间，以2007年第三季度7月份为工程基准期，当钢筋、商品砼的材料价格涨落在10%以内（包括10%时），钢筋、商品砼的价格不作调整；当钢筋、商品砼的材料价格涨落超过10%时，调整按照粤建造发[2007]002号文执行；相关材料价格按施工期间每月中山市工程造价管理机构发布的各相关材料参考价格与基准期工程造价管理机构发布的各相关材料参考价格的涨落幅度调整”。

庭审中，中山市市政建设中心、中铁某集团有限公司均确认中铁某集团有限公司以固定总价包干合同内工程，并确认中铁某集团有限公司已完成的合同内工程造价及已付工程款数额，对增加工程造价、材料价差、人工价差双方有异议，但均不申请评估。中铁某集团有限公司称增加工程部分多为临时性工程，大部分已拆除或被隐蔽，无法准确进行工程造价鉴定，双方经过多年协商，亦无法自行结算。虎门技术咨询公司称增加工程大部分是隐蔽工程或被覆盖。市政建设中心称增加部分工程有些已没有工程实体，且一些结算材料没有各相关部门的盖章，双方自行结算不可行。中铁某集团有限公司称竣工验收后，其每年均向市政建设中心、虎门技术咨询公司及财政部门提供结算资料，要求结算，但市政建设中心均以涉案项目超预算金额无法办理结算以及其提交的结算资料不足为由拒绝办理结算，因双方关系较好，一直没有办理签收结算资料的手续。市政建设中心称其从未接收过正式的结算资料，中铁某集团有限公司每次都是拿一小部分资料过来，如果资料完整，可以对工程进行结算。

【案例·法院说理】

关于中铁某集团有限公司主张增加工程造价、材料价差、人工价差应否支持问题，中山市第一人民法院认为，涉案工程是政府投资工程，按约定应在工程竣工验收后，由政府财政审定结算后支付剩余工程款。但鉴于涉案工程已竣工验收并投入使用达六年之久，中铁某集团有限公司、中山市市政建设中心双方于本案起诉前亦就工程结算问题多次协商沟通，但历经多年仍未果，于诉讼中亦未能达成工程结算。故仍按合同约定由政府财政审定结算已不可行，否则只会导致工程结算无限期拖延，对双方均无益。因此，于本案诉讼中由法院依法委托有资质的评估机构对涉案工程增加部分及材料价差、人工价差进行造价评估，乃解决双方工程结算障碍的有效途径之一。但庭审中，中铁某集团有限公司、中山市市政建设中心、监理单位虎门技术咨询公司均确认增加工程大部分是隐蔽工程或被覆盖，已不能准确评估增加工程造价，且中铁某集团有限公司、中山市市政建设中心均明确表示不申请评估。因此，本院将根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，审查、判断中铁某集团有限公司主张增加工程造价、材料价差、人工价差能否认定问题。

关于增加工程以及材料价差问题。首先，中铁某集团有限公司、中山市市政建设中心双方签订的施工合同明确约定工程变更以及钢筋、商品砼材料价格涨落超过10%时，合同工程价款可以调整，中铁某集团有限公司主张调整工程价款及材料价差有合同依据。其次，代表中山市市政建设中心行使工程计量和计价、工程款的调整和核实、结算价款的调整和复核、签发支付证书、及时向承包人提供合同价款的核实和通知等职责的监理公司虎门技术咨询公司在涉案工程道路部分增加工程汇总表、变更及材差汇总表及相应的工程变更申报表、工程变更报审表、工程洽商纪录、工程变更签证单、工程变更费用估算表上签名并加盖公司公章，确认增加（变更）工程项目、增加（变更）工程款数额及材料价差数额，该确认是虎门技术咨询公司行使其职权，代表中山市市政建设中心的确认，对中山市市政建设中心有约束力；此外，中山市市政建设中心现场代表杨冠林在砖砌围蔽、防撞栏上立普通灯杆项目上亦审批同意变更施工，表明中山市市政建设中心是知道并同意变更施工的。再次，施工期间，中山市市政建设中心曾经向中铁某集团有限公司审批支付过前五期材料补差款310712.08元中的200000元，表明中山市市政建设中心是认可并同意支付材料补差。最后，如前所述，本案中铁某集团有限公司已对其主张的增加工程及材料价差提供了充分有效的证据予以证实，增加工程款数额及材料价差数额亦具体明确，中山市市政建设中心对此虽不予认可，但又未能提供证据予以推翻，亦不申请评估，应承担举证不能的法律后果。综上所述，本院对中铁某集团有限公司主张的增加工程及材料价差的事实予以确认，认定涉案工程增加工程款1758859.05元（1426582.02+332277.03元），补材料价差989421.4元，合共2748280.45元。上述增加工程款2748280.45元(材料价差亦是增加工程款组成部分)应按合同约定的中标浮动率88.56%进行计算，故中铁某集团有限公司应得的增加工程款数额为2433877.17元（2748280.45元×88.56%）。

关于人工价差问题。首先，中铁某集团有限公司、中山市市政建设中心双方签订的施工合同没有约定人工价差可调整合同价款，且明确约定合同实行施工图总价承包，承包人要承担一定的风险,除工程变更以及钢筋、商品砼材料价格涨落超过10%合同工程价款可以调整外，其他均不予调整。其次，中铁某集团有限公司主张调整人工价差的依据，即广东省建设工程造价管理总站中山市分站于2007年11月30日发布的《关于调整我市建设工程动态人工工日单价的指导意见》，其第2条内容明确实行固定总价合同或固定单价合同的在建工程项目，由发包人、承包人双方协商处理，若协商不成，仍按原合同执行。涉案工程属实行固定总价承包的工程，对人工价差是否调整，先由发包人、承包人双方协商处理，协商不成，则按原合同执行。现无证据证实中山市市政建设中心与中铁某集团有限公司协商同意对人工价差进行调整，相反，从中铁某集团有限公司提交的涉案工程变更及材差汇总表中人工价差备注反映，业主即中山市市政建设中心未同意调整人工价差，故即使虎门技术咨询公司在该工程变更及材差汇总表上盖章对人工价差予以确认，该确认亦无效，对中山市市政建设中心没有约束力。综上所述，中铁某集团有限公司主张调整人工价差，没有合同依据，亦与其据以主张调整人工价差的文件精神不符，故对其主张调整人工价差的意见，本院不予采纳。

对于涉案工程总造价，因合同约定为固定总价即大包干形式，故对工程总造价，以合同固定总价加上增减工程造价确定。因此，涉案工程总造价为27145759.85元（合同固定总价24711882.68元+中铁某集团有限公司应得的增加工程款2433877.17元）。中铁某集团有限公司已收工程款21110000元，故市政建设中心还应支付工程款6035759.85元。

【建工分析】

建设工程施工合同始终是在发包人和承包人之间分配商业风险的根本依据。建设工程施工合同自签订至履行完毕的全周期内蕴藏着多样化的商业风险，如果不能通过合同约定合理分配和控制合同履行中的商事风险，将大幅度侵蚀承包人的商业利润，推高发包人的工程成本。建设工程施工合同适用的工程计价条款是在发包人和承包人之间最直接的风险分配条款，总价包干合同直接将合同履行风险转嫁给承包人，采用工程量清单计价的合同发包人必须承担因工程量增加导致超出投资预算的风险。此外，双方当事人对于特定材料价格上涨、人工价格上涨可约定专门条款在双方当事人之间分配风险。对于合同中未约定工程价款调整事项，承包人应尽可能从双方往来中证明发包人知道并同意工程价款调整，同时对调增的工程价款数额承担证明责任。

四

政府工程项目承包人务必对超预算工程量留存证据

广东省广州市中级人民法院审理的深圳某地质建设工程公司、广州南沙开发区国土资源和规划局建设工程施工合同纠纷(2019)粤01民终3404号是一起典型的工程增量超预算却缺乏工程增量证据的建工纠纷。

【案例·案情】

2007年，广州南沙开发区国土资源和规划局经招投标程序选定深圳某地质建设工程公司作为南沙区金花鸡山石场、金业小学后山边坡地质灾害治理工程的中标单位。因双方当事人对超预算工程增量的结算发生争议，施工单位深圳某地质建设工程公司诉至法院。

深圳某地质建设工程公司主张，案涉工程系灾害防治工程，具有抢险性质，施工过程中出现台风、暴雨等恶劣天气且因多次险情引发设计变更，在此紧急情况下深圳地质建设工程公司未办理变更流程和提交过程资料，深圳某地质建设工程公司要求按照工程增量据实结算工程款。一审被告广州南沙开发区国土资源和规划局、广州南沙开发区土地开发中心认为深圳某地质建设工程公司为依照合同约定和《南沙开发区基本建设项目财政资金集中支付暂行办法》的有关规定履行设计变更手续，以深圳某地质建设工程公司未经其同意，未经设计单位变更施工图纸，擅自增加工程量，造成工程款大大超出合同约定的包干价为由，拒绝组织工程竣工验收，拒绝支付工程结算尾款。

对于双方争议的工程量，鉴定机构作出的鉴定结论认为，此次鉴定主要包括三方面：土方工程、锚索工程、排水沟工程。根据现有的资料，土方工程的运土工程量不能确认，也无法单独计价，土岩比例划分没有具体依据，继而无法按照施工合同中机械土方、石方不同的单价得出相应的工程量及工程造价。法院对双方当事人有争议但已经评估鉴定确认的工程价款予以认可。

【案例·法院说理】

关于双方存在争议且无法通过工程鉴定确认的工程量以及增加工程量的责任分担问题，一审法院认为，“首先，因案涉工程是抢险工程，这就决定部分案涉工程的施工具有紧急性，该部分工程在施工中发生的变更，设计方无法第一时间测量土石方量。根据广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第2577号民事判决认定：“现双方当事人对于工程量变更的责任各执一词，诉讼中，深圳某地质建设工程公提供的多份证据中仅有2007年10月21日的《工程联系单》可证明深圳某地质建设工程公司依据合同约定履行了工程量的变更报批手续，且从多份会议纪要的内容来看，深圳某地质建设工程公司并没有依据会议纪要的要求，在实际工作量与设计工作量存在出入的情况下，将具体情况以联系单的形式报知国土局南沙分局和监理单位。因此，深圳某地质建设工程公司应当对于增加工程量未经合法程序确认承担过错责任。但是，从国土局南沙分局向监理单位所发出的函件内容显示，其在合同履行的过程中确认施工单位依据设计和监理单位提供的书面图纸、电子图纸、口头指示和现场签证基本完成了该工程的施工，并要求完善设计变更图纸。据此，可印证国土局南沙分局知道且应当知道案涉工程的现场与原设计存在较大的差异，并同意补办相关的设计变更手续，现因国土局南沙分局怠于办理上述手续而致纠纷成讼。”由此可知，深圳某地质建设工程公司并未及时将全部变更进行报批，而广州南沙开发区国土资源和规划局、广州南沙开发区土地开发中心又怠于办理上述手续，故深圳某地质建设工程公司、广州南沙开发区国土资源和规划局、广州南沙开发区土地开发中心对于未能完善变更手续均有过错。虽然深圳某地质建设工程公司提供的证据只有唯一一次由各方按照合同约定履行工程变更手续，但结合深圳某地质建设工程公司提供的上述其他证据可以证明，广州南沙开发区国土资源和规划局、广州南沙开发区土地开发中心是知道金花鸡山石场、金业小学后山边坡地质灾害治理工程施工现场与原涉及图纸存在较大差异的客观情况，以及深圳某地质建设工程公司是根据监理公司和设计单位的书面图纸、电子图纸、口头指示、现场签证基本完成工程施工的，广州南沙开发区国土资源和规划局、广州南沙开发区土地开发中心也同意补办有关设计变更等手续，应视为双方达成了变更部分合同内容的一致意见，只是双方对增加工程量特别是土方工程的增加工程量未经监理公司现场确认而存在争议。因此，应认定深圳某地质建设工程公司不属于擅自增加土方工程量，但由于深圳某地质建设工程公司没有根据会议纪要的要求，将实际工作量与设计工作量或投标计划量存在出入的具体情况以联系单形式报知监理及甲方，也没有经监理公司现场确认，以致金花鸡山石场及金业小学后山实际发生的土方量、石方量均远远超出合同约定量。该增加工程量的幅度及合理性存疑，在增加工程款责任承担的处理时，应作为其中情节予以考虑，即深圳某地质建设工程公司的责任应相应加重。为此，一审法院酌定超出合同部分的价款，深圳某地质建设工程公司承担60％，广州南沙开发区国土资源和规划局、广州南沙开发区土地开发中心承担40％。”

二审法院维持原判。

【建工分析】

对于政府投资的工程项目发生工程量增量的情形时，施工企业一定要增强证据意识，按照合同约定履行工程变更手续，办理工程签证，确保增加的工程量经过合同约定的程序获得发包方的确认。如果施工企业未依照合同约定怠于办理工程变更手续以固定工程增量，法院有可能推定施工企业存在过错，进而承担过错责任。从证据法的意义上讲，相较于双方确认的工程签证，施工企业提供的单方工程增量结算材料的证明力大大下降，难以令法官信服，最终施工企业将可能承担超预算的工程增量工程价款被法院酌定的风险。

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小编：陈芳芳

作者简介

王春军，北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作，熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务。

邓莉泓，北京师范大学硕士研究生。