沙龙实录
沙龙回顾
1月15日，「民法典和担保制度司法解释对房地产及建工行业的影响与应对」主题沙龙活动圆满结束。本次沙龙活动采取了线上直播与线下分享相结合的方式，地产及建工领域的业界专家、从业人员汇聚一堂，共同分享民法典及担保司法解释对于行业的影响及应对。
我们将连续推出本次沙龙活动的文字实录，供业界同行继续交流。
精彩议题
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调整后的农村土地征收补偿规定解决了司法实践中的哪些模糊地带
哪些商品房预售合同的约定容易落入民法典“格式条款”的口袋中？
经济适用房、小产权房、违法建筑交易何去何从？
担保制度司法解释新规，如何破除开发商阶段性担保责任的追偿困局
让与担保制度的“前世今生”
民法典的情势变更新规则在施工合同中如何适用
“合同僵局”之下，商铺买卖、房屋租赁合同的违约方能否解除合同
分享嘉宾
陈洁律师，文康律师事务所高级合伙人，青岛仲裁委员会仲裁员，中国石油大学（华东）法律硕士兼职导师。
陈洁律师专注房地产与建工领域的法律服务，在城市更新与改造、房地产合作开发、投资并购与项目重整、房地产与建设工程争议处理等方面有丰富的实践经验。
提供法律服务的项目类型涵盖商业中心、产业园区、土地整备、基础设施、写字楼、酒店、住宅、工业厂房等，主办的房地产与建设工程领域案件达数百宗。
分享实录之六
第6期
主题六：商铺买卖、房屋租赁等合同中违约方解除合同法律实务
我们再来看最后一个主题，商铺买卖、房屋租赁合同中违约方解除合同的法律实务。这里面分两个层面阐述，首先介绍商铺买卖和租赁合同中常见的合同僵局问题，其次再说怎么解决这个僵局，在法理上是基于什么样的考虑。
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合同僵局的三种典型特征
首先我们来看一个案例。这个案例是每次提到合同僵局问题时都会被引用的一个案例。这个案例说的就是商铺买卖，并且是分割产权的商铺买卖。以前这种销售方式在商业地产中是比较多见的，但成功的很少，失败的居多。比如像我们这样一个大厅，先分割为很多小单元，再分别对外出售。
我之前代理过这样一个案子，客户是开发商，当时他的产权式商铺卖的并不尽如人意，只卖掉了整层的1/3，而这个时候，恰好有一个大的商业机构可以买下整层。这就面临一个很矛盾且尴尬的问题：对于已经卖掉的1/3，对方已经付全款了，也不同意解除买卖合同，而这个潜在客户（这个商业机构）又必须买一整层，那怎么办呢？如果一整层不能发挥效用的话，那这1/3其实也发挥不了什么作用。这种情况下，作为开发商，一定是希望解约的。但以什么理由解约呢，买方也没有违约。
并且我们都知道原先《合同法》以及现在民法典合同编的立法精神，依然强调的是合同的履行。大家看合同的违约责任，违约方承担违约责任的方式是什么，第一条就是继续履行。所以一直以来，我们对于替代履行重视程度是不高的。在英美法上，它更强调经济效益原则，它认同的是，能用钱来解决的问题，就用钱来解决，但我们的民法规则或立法精神则倡导继续履行。所以在碰到这种情况的时候，就出现问题了，对方是守约方，我现在想解约，但这样我就违约了，因为我没有解除权嘛（你想，法定解除权是找不到依据的，如果没有约定解除或者约定解除的条件没有实现同样也无法援引），那这种情况下怎么办呢？于是合同僵局就产生了。
还有一种情况是房屋的租赁。比如我租了个房子，租期十年，但现在公司经营不下去了，那我还要继续履行十年的租约吗？不可能的，我只会通知你，说我不租了，我退租。但是你已经把租赁的房屋提供给我了，你又没有违约，是我违约，那我能解除租赁合同吗？我也找不到解除权的依据。对于法定解除，我是违约方怎么会是法定解除，再加上合同条款找不到约定解除权，就出现了僵局。在这种履行出现了严重障碍的情况下的合同都会面临这个问题，这是合同僵局。
我们来总结一下合同僵局的典型特征。
特征一
第一，无解除权的人已经明确表示不继续履行合同主要义务，主张合同解除是典型的形式。就比如我刚才列举的房屋租赁的例子，我通知出租人房子我不再继续租了，要退租，而且原本该交的租金也不交了，但我是没有解除权的，这是第一个典型特征。
特征二
第二，未完成的合同义务不适合强制履行。出现合同僵局时，该如何强制履行呢？仍然以房屋租赁为例，我就是不租要求退租了，法院难道还要把我强行押在那个房子里待着吗？所以这种合同是不适合继续履行的。
特征三
第三，有解除权的人坚持不行使解除权。比如出租人已经收取了十年的租金，而我在房屋租赁一年后因为无法继续经营要求退租，那出租人认为房子已经提供给你了，自己没有违约，也不会同意退租，反正你没有解除权。那在我已经支付全部租金的情况下，出租人肯定不会主动解除合同的，但如果我还欠付租金，他可能就主张解除了。
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解决“合同僵局”的法理分析：
减损义务和禁止权利滥用原则
对于合同僵局应当如何化解的问题，以前法律虽然没有明确规定，但其实一些地方法院是有规则的，其中最典型就是针对承租关系，因为承租这种行为的确是无法强制履行的。
那法院是如何认为的呢？
北京高院认为，出租人作为守约方，负有减损义务，具体的损失数额应由法院根据合同剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁等因素酌定。
什么意思呢？
首先，考虑到承租人不愿意继续履行，义务性质又不宜强制履行，合同目的无法实现，因此法院可以直接判决解除租赁合同。
其次，因为出租方是守约方，所以出租方可以要求损失赔偿。
但是，在这种情况下，承租方作为违约方，他主张解除合同被法院支持，这是他主张权利的结果吗？实际是法院可以直接判决解除，所以有的时候叫做强制解除或者是判决解除，因为违约方主张权利是没有法律基础的，你在《合同法》当中是找不到违约方解约规定或者依据的。以前有人把违约方解约的权利依据归结为《合同法》第110条，但是那个规则其实只是规定了，如果不能继续履行或不宜继续履行，你可以转换为其他的违约责任承担方式，但并不产生违约方解除权。所以，在我们之前的法律规则里面是没有违约方解除权的规定的。
不过，关于合同僵局问题，现在在民法典（第580条）中是有规定的，最高院的审判纪要里也是如此。尤其是去年出台的九民纪要，给了大家研究合同僵局，特别是违约方解除权问题一个非常好的参照。那是裁判规则中第一次出现了违约方解除合同，其实就是合同僵局解决的办法。
在九民纪要中，它为违约方解除合同设定了一些严格的条件，这是为什么呢？因为毕竟是违约方解除合同，如果违约方的解除权被滥用的话，会产生助长违约的后果。虽然合同僵局有时候是因客观情况而产生的，但如果违约方为了给自己制造解约的权利，完全有可能会去制造一个僵局。
这里又面临另一个问题，就是当我们规定违约方合同解除权的时候，如果找不到权利依据和权利来源，那肯定是不行的，因为这样规则就没有存在的基础了。
那么在法理上，违约方解除合同其实是基于这样几个法理上的渊源。
第一个是减损义务。大家知道原本《合同法》当中也有减损义务，守约方也要采取措施防止损失扩大。同样的，对合同僵局的司法治理也应当优先适用减损义务的规则，也就是当出现僵局之后，守约方一定要去考虑减损义务的问题，并将减损规则拓展适用至持续性合同的金钱给付义务，以遏制恶意扩大违约损失的获利空间，引导、倒逼有解除权人主动解约，也就是说，用减损义务来倒逼让有权解约的人来解约，虽然你有解除权，但权利也不能滥用。这就是为解决合同僵局而找到的第一个法理渊源，也就是减损义务规则。
第二个渊源就是禁止权利滥用原则。
对于禁止权利滥用原则，其背后的法理是消极的不行使解除权并不能被视为是解除权本身的滥用，但当事人不行使解除权的目的是维护合同约束力，既包括主张履行未清偿的债务，也可以是继续保有已履行的利益，而合同债权在特定条件下继续行使可能会构成权利滥用。这个法理应该如何理解呢？
仍然拿我刚才列举的房屋租赁的情形为例。比如我已经交了十年的租金，但我确实不能继续使用这个房子，事实上也没有使用。这种情况下，如果出租人坚持不解除合同，也不打算退回租金，那会产生什么后果呢？这对我而言显然会产生一个极不公平的后果：不使用房屋还仍然要付租金，不仅如此，房屋也无法发挥它的效益，但是对于出租方而言，他倒是占有了十年租赁期的所有租金。那么对出租方来说，这其实是一种权利的滥用。
权利滥用应该如何判断呢？
只有当解除权人滥用合同债权，损害社会公共利益或善意第三人利益或使无解除权人陷入严重的利益缺失状态，减损义务已无法平衡权利冲突时，仅靠减损义务是不够的（减损义务是我可以及时的寻找替代的履行方式和履行对象），如果是不够的，法院才能结合《民法典》第132条与第580条第2款的规则判决解除合同，这就是他背后的这个法理来源。
所以再回过头来看新宇公司的这个判例，其实在最高院的这个判决里面，已经在适用禁止权利滥用这个原则了。
我们可以看到裁判的摘要，最高法院认为，冯玉梅虽然享有请求过户的债权，他购买了房子也支付完房款，但在其他大多数商户以被新宇公司收回改造的情况下，要求其继续履行义务过户义务将造成商场整体的经营困境，履行成本过高，不适合继续履行，而冯玉梅持续占有商铺并不能获得经营收益，因为她也无法继续经营，所以其不行使解除权具有明显的主观恶意，客观上也损害新宇公司及其他多数业主的经济利益（其他业主基本均已解约，只有冯玉梅拒绝解约）。所以说最后法院就判决解除合同。
虽然在新宇公司案里最终判决解除合同，但实际上违约方解除合同仍然是受到严格限制的，它毕竟不是常态。
那接下来我们需要讨论的是，违约方解除合同的裁判标准是什么。
审判实践中认为，不能仅把履行不能作为唯一的判断标准，就比如我直接发函退租了，那是不是就代表我可以解约了？不行，关键是要审查在合同存续情况下，对于一方排除了违约方的给付义务，另一方保有已履行的利益是否也会产生严重的利益失衡，本质上说，就是从结果上看，拥有权益的一方不行使解约权是不是构成权利滥用，是不是严重超出了减损义务的范畴。
虽然在《合同法》中追求当事人的意思自治，但背后仍然有公平、诚实信用这些原则和准则作为支撑。比如说，为什么不允许流质流押，就是因为我们通常理解当你借款时其实是处于弱势地位的，所以说约定流质流押，约定直接出借人所有，这个是会产生严重的权利失衡的。所以说虽然约定自由，但是背后还是依靠一套规则体系来平衡合同当事人的利益。
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小结
在第六部分的内容里，我们探讨了合同僵局问题以及解决这个僵局背后的法理考量。我们学习法律，不仅要学习规则内容本身，还要学习条文背后的规则和法理，只有这样，我们自己才能构建出完整的法律体系。
写在最后
今天的沙龙活动，我围绕地产和建筑行业中关注度比较高的六个主题跟大家进行了分享和交流。因为时间所限，我无法针对每一个规则背后法理的演化变迁和实务当中的运用进行非常详细的分析，而是仅能针对这些重要的制度，做一个浅尝辄止的解读。
这是一次很好的尝试。我们都是地产建筑行业与法律相关的一个共同体，所以我希望能多一些分享，因为这种分享不但让我自己可以更深入的学习，也可以让更多的人受惠。
今年我们也希望可以跟大家有更多一起交流学习的机会，预告一下，我们可能在三月中旬会做第二次这样的分享，非常欢迎大家来参加，以后的沙龙活动我会考虑大家的意见，对于形式都会有所创新，将这种分享持续下去。
到了年底了，学习之余给大家拜个早年，提前祝大家新春快乐。
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