行政主体行使职权的行政行为侵犯行政隶属人的合法权益，被侵权人可以提起行政诉讼或申请国家赔偿；行政主体为维持日常工作的正常运转而在非职权活动中侵害他人合法权益，被侵权人可以通过民事诉讼进行权利救济。这应该是符合相关法律规定和司法解释的主流观点。然而生活实践是复杂的，行为界限有时是模糊或交叉的，可能出现既不同于前者也与后者相异的不典型或混合型案型。
文 | 余文唐
来源 | 余文唐的法律博客
行政主体行使职权的行政行为侵犯行政隶属人的合法权益，被侵权人可以提起行政诉讼或申请国家赔偿；行政主体为维持日常工作的正常运转而在非职权活动中侵害他人合法权益，被侵权人可以通过民事诉讼进行权利救济。这应该是符合相关法律规定和司法解释的主流观点。然而生活实践是复杂的，行为界限有时是模糊或交叉的，可能出现既不同于前者也与后者相异的不典型或混合型案型。
比如，某镇政府为集中处理农村废弃物，将废弃物受纳场建筑在辖区外某国营农场土地上，并报经共同上级的市政府职能部门确认。因镇政府建筑废弃物受纳场未与国营农场及其主管部门协商，更无办理土地回收等相关手续，引致国营农场与镇政府的权益纠纷，前者要求后者排除妨碍、恢复原状。
该案型的特点在于：一方面，行政主体是为辖区公益而建筑废弃物受纳场，而且废弃物受纳场经两者共同上级的职能部门确认；另一方面，建筑废弃物受纳场所侵犯的是行政主体辖区外非行政隶属人的合法权益。如此，显然难以直接套用前述两种救济方式。那么，究竟应当如何予以法律救济？这是一个很有争议因而需要深入探讨的现实问题。
对于上述案型，实践中往往以行政诉讼法第二条第一款为依据，认为该行政主体是在行使行政管理职权过程中侵犯他人利益，被侵权人应该提起行政诉讼。这似乎很有说服力，因为该规定并没有将被侵权人限定于行政隶属人。然而，正如德国法理学家伯恩·魏士德指出的那样：“法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。”以法律解释学的用语，就是需要进行体系解释。
因此应当结合行政诉讼法第二十五条第一款规定来把握被侵权人范围：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”在这里，被侵权人的范围被限定为行政行为的相对人和相关人。行政相对人的特征之一就是在行政管理关系中具有相对性，也即任何个人或组织只有在行政管理法律关系中，才具有行政相对人的地位，否则就不具有。
行政相关人虽不是行政行为指向的对象，但其合法权益客观上受到行政行为的影响的主体。不论是行政相对人还是相关人，都应与行政主体存在行政隶属关系。即两者均须处于被管理人地位，区别只在于后者不是行政管理关系的直接被管理人。
行政相对人和相关人之所以应当以被管理人即行政隶属人为限，还可以从行政行为和行政争议角度加以论证。行政诉讼是针对行政行为的诉讼，其任务之一是化解行政争议。因此，只有认为合法权益受到行政主体的行政行为所侵犯，或者与行政主体发生行政争议的个人或组织，才是提起行政诉讼的主体。而行政行为是由行政主体行使行政职权而相对人必须服从和配合的强制性行为，权力服从性是其与民事行为相互区别的本质特征。
行政争议则是行政主体与行政相对人或相关人之间因行政管理活动而发生的争议，也就是基于行政行为而产生的纠纷。可见，在行政争议中也存在权力服从性。而权力服从性本来就包含在行政管理关系之中，处于行政相对人或相关人一方主体是行政隶属人或被管理人。
行政方面的国家赔偿同样是以行政行为侵犯他人合法权益为前提的，只有行政行为违法侵犯行政相对人的合法权益才可以申请国家行政赔偿。这可以从国家赔偿法第四条规定得以印证：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……。”其中“行使行政职权”即作出行政行为。
基此，可以回过头来分析前述预设案型中行政主体的行为性质。预设案型中的被侵权人是作出建筑废弃物受纳场决定的行政主体的辖外主体，行政主体对其没有行政管理权。也即两者之间不存在行政管理关系，被侵权人并非该行政主体的行政隶属人，不能成为该行政主体的行政相对人或相关人。易言之，预设案型中的行政主体与被侵权人不存在权力服从关系，两者之间的法律地位是平等的，他们之间的活动只能基于自愿而进行。
而主体之间的权力服从关系与自愿平等关系，是区分行政行为与民事行为的基本根据。因此，该行政主体建筑废弃物受纳场的行为，对于被侵权人而言并不符合行政行为的特征。更为具体的分析便是，该行政主体的行为相对于不同主体产生两种性质的行为：一是相对于辖区内的个人和组织，行政主体的行为是一种赋权性行政行为；二是相对于辖区外被侵权人，行政主体的行为则只能是民事侵权。这一看法与江苏大学邹焕聪博士在“论行政私法行为的法律性质”一文的论证殊途同归：“如果行为主体、目的、内容只有一项或两项符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么这个行为仍为私法行为。”
对于笔者的上述观点，或许还有这样一种疑问：预设案型中行政主体的行为为何不以超越职权论之呢？根据行政诉讼法第七十条第四项规定，行政主体超越职权的行为是应当判决撤销的行政行为。而学说上认为地域越权是超越职权的一种表现形式，即行政主体超出其地域管辖范围行使职权。预设案型中行政主体为辖区公益而侵犯辖外私益的行为，的确与行政地域越权极为相似而难以区分。但并不等于不能区分，更不应将两者混而同之。
因为，地域越权属于行政行为之列，是基于行政行为而超越了地域管辖范围，这是其一；其二，地域越权既然是超越管辖范围行使行政职权，那么行政主体须对越权事务具有主管权；其三，即使加上部门越权，被越权的相应部门也应对被越权事务享有主管权。而预设案型的行政主体将废弃物受纳场建筑在某国营农场土地上的行为，如上所述只能属于民事侵权行为；该域外国营农场的土地属于国有，越权的行政主体既无管辖权更无主管权；该行政主体擅自无偿占用或占有国营农场的国有土地，就连被越权的镇政府也没有这种主管权。鉴此，不应将该行政主体针对某国营农场的行为混同于地域越权。
假如本文上观点能够成立，那么预设案型的被侵权人可以通过民事诉讼追究该行政主体的民事侵权责任。如此，接着的一个问题就是案由确定与法律适用问题。最高法院试行及2008年的民事案件案由规定中有国家机关及其工作人员职务侵权纠纷案由，该案由在2011年修订的民事案件案由中不再保留。
这是否意味着行政职务侵权不再作为民事案件受理？对此，最高法院研究室民事处黄建中处长在“关于侵权责任纠纷案由的理解与适用”一文中指出：“对于民法通则第一百二十一条所指向的国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害而引起的纠纷，可以适用修改后的用人单位责任纠纷案由。”
不过，在适用法律时应当注意两点：一是民法通则第一百二十一条已被吸收进侵权责任法第三十四条第一款规定，因此适用法律时以引用侵权责任法第三十四条第一款而不再引用民法通则第一百二十一条为宜；二是民法通则第一百二十一条规定的职务侵权责任在国家赔偿法出台时就已经一分为二，属于行使职权导致的侵权划归国家赔偿之列，只是与行使职权无关的职务侵权才适用用人单位责任的规定。
至于预设案型中废弃物受纳场报经共同上级的市政府职能部门确认，则是另一个法律关系，并不能影响被侵权人以民事诉讼方式追究行政主体的权利救济。一方面，民事侵权在先，被侵权人与行政主体的民事关系属于基础关系；报经确认在后，被侵权人与上级职能主管部门之间的行政关系是后续关系。基础法律关系先审是民行交叉案件审理的基本原则，最高法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第8条规定采用的就是这种诉讼模式。
另一方面，预设案型中的民行交叉情形，不属于行政诉讼一并审理民事争议范围。行政诉讼法第六十一条第一款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该规定中一并审理相关民事争议的范围并无诸如“等”字之类的开放性后置辞，因而这里的“一并审理”是封闭性的，只有涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼才可以一并审理相关民事争议。除此之外的民行交叉案件，应坚持基础关系先审的诉讼模式而不能适用“一并审理”规定。
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