无法证明取证合法的被告人口供应当依法排除
作者：重庆市高级人民法院 张波 蒋佳芸
来源：人民司法
裁判要旨:非法证据排除申请原则上应当在一审程序中提出，但辩方在一审结束后才发现相关线索或者材料，或确有正当理由无法在一审中提出而在二审期间提出的，法院应予审查。检察机关承担取证合法性的证明责任并承担举证不力的不利后果，检察机关未提供充分证据证明取证合法性的被告人庭前供述应当依法排除，检察机关不能提供证据排除被告人庭前受胁迫的可能，从而证明被告人供述自愿性的庭审供述，亦不能作为定案依据。
案号：一审（2013）云法刑初字第00437号；二审（2014）渝二中法刑终字第00012号
【案情】
公诉机关：重庆市云阳县人民检察院。
被告人：向发芝。
重庆市云阳县人民法院经审理查明：2003年7月，云阳县人民政府批准成立全额拨款的事业单位重庆市云阳县职业教育中心（以下简称职教中心）o2007年2月，杨友均（已判刑）任职教中心校长，主持学校全面工作。2008年5月，职教中心成立学校建设领导小组，杨友均任组长。2009年5月，职教中心决定将该校南区46.36亩土地整体交由投资方进行规划、设计，建成不少于8000m2的培训中心，不少于23000rrf的教职工宿舍。被告人向发芝得知职教中心启动南区建设后，请托杨友均帮忙承接该项目。在杨友均的帮助下，向发芝以云阳县华懋房地产有限责任公司的名义，同职教中心签订了重庆市云阳县职业教育中心南区建设合同。为感谢杨友均的帮助，2009年6、7月的一天，向发芝在云阳县恒泰宾馆附近送给杨友均15万元；2011年2月的一天，向发芝在云阳县九洲倶乐部旁送给杨友均20万元；2012年7、8月的一天，向发芝在云阳县政法委宿舍旁送给杨友均50万元；2013年春节前后，向发芝在云阳县九洲倶乐部旁送给杨友均30万元。
重庆市云阳县人民检察院以被告人向发芝犯行贿罪，向重庆市云阳县人民法院提起公诉。
被告人向发芝对指控事实及罪名未提出异议。
【审判】
重庆市云阳县人民法院经审理认为，被告人向发芝为谋取不正当利益，向云阳县职教中心校长杨友均行贿115万元，其行为已构成行贿罪。向发芝行贿数额在100万元以上，情节特别严重，依法应当判处10年以上有期徒刑，鉴于其在被追诉前主动交代了部分行贿事实，到案后如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪，依法减轻处罚。
重庆市云阳县人民法院判决：被告人向发芝犯行贿罪，判处有期徒刑7年，并处没收财产10万元。
一审宣判后，向发芝不服，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
重庆市二中院经审理后认为：原判决认定上诉人向发芝向杨友均行贿115万元事实的证据在二审中发生变化，向发芝关于向杨友均行贿115万元的供述不能作为定案的依据，认定该事实的直接证据欠缺，亦无其他客观证据予以印证，原判认定向发芝犯行贿罪的证据不足，依法应予以改判。关于上诉人向发芝及其辩护人在二审中提出向发芝在侦查阶段的供述系非法证据，应予以排除的辩解、辩护意见。经查，检察机关在二审期间仅提供了对向发芝讯问结束后的录像资料，不能反映侦查机关讯问向发芝的过程，侦查人员未到庭说明情况，又不能举示其他证据证实侦查机关取证行为的合法性，故向发芝在侦查阶段的供述不能作为定案依据。关于检察人员提出向发芝在一审开庭及杨友均受贿案庭审出庭作证时，均供认向杨友均行贿的事实，庭审中的有罪供述应当作为定案依据，从而确认向发芝向杨友均行贿事实的意见。经查，虽然向发芝在两个案件的庭审中均未否认向杨友均行贿的事实，但仅系笼统供述，并未对行贿的具体事实作出详细供述。且向发芝在二审中辩称，在出庭作证及开庭审理的前一天，检察人员对其进行胁迫、引诱，其供述系在侦查人员的胁迫、引诱下作出的不实供述。二审期间，检察机关举证拟证实侦查人员系为了防止向发芝出现过激行为而对其进行心理疏导，但该证据证实的内容与向发芝的辩解不相符合，检察机关不能进一步提供证据证实提讯向发芝的谈话目的和内容。故对向发芝在一审期间的庭审中承认向杨友均送钱的供述不予采信。
重庆市二中院遂依法撤销云阳县法院（2013）云法刑初字第00437号刑事判决，改判上诉人向发芝无罪。
【评析】
本案涉及三个争议焦点:
一是被告人及其辩护人在一审中未提出非法证据排除申请（以下简称排非）而在二审程序中提出的，二审法院可否启动排非程序？
二是在二审期间，检察机关未提供充分证据证实取证合法性的被告人庭前供述应当如何处理？
三是检察机关不能提供证据排除被告人庭前受胁迫的可能，供述自愿性得不到证明的被告人在一审中的当庭供述，二审应当如何处理？
一、非法证据排除申请原则上应当在一审程序中提出，但有权申请方在一审结束后才发现相关线索或者材料，或确有正当理由无法在一审中提出而在二审期间提出的，法院应予审查当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，原则上应当在一审程序中提出。
首先，司法解释有明确规定。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第97条规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”《解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”其次，将二审排非的事项限于一审已经提出申请的证据，有利于维护二审终审的审级制度。二审终审制是我国三大诉讼法的基本原则，有利于确保司法裁判受到上级法院二次司法审查的监督，使刑事诉讼程序中的当事人通过上诉获得二次独立的司法救济，检察机关也能通过抗诉获得二次司法救济。如果一审未对相关证据提出非法证据排除请求，未经一审程序审查，而直接由二审程序裁判，那么无论是作出排除还是不排除的裁定，当事人均无法再对此提出上诉，公诉机关也无法提出抗诉，这也就意味着在非法证据排除上少了一个审级。[1]第三，不限定排非申请的时限，可能导致当事人及其辩护人、诉讼代理人滥用非法证据排除程序，在二审才举示早已收集到的证明取证合法性的证据，影响法院判决的稳定性和诉讼效率。
我国司法解释明确非法证据排除申请原则上应当在一审开庭审理前提出，兼顾了公正与效率，既确保当事人权利的保障和审判效率的提高，又防止诉讼权利的滥用和司法资源的浪费。但在司法实践中，如果有权申请方在一审期间因客观原因或其他正当理由不可能提出非法证据排除申请的，在二审程序中提出，笔者认为基于人权保障的刑事司法理念，以及公正与效率兼顾的价值取向，法院应当允许。这种做法与立法、司法规定并不矛盾，而是有益的补充。就本案来说，向发芝在二审中提出一审庭审前受侦查人员的胁迫、引诱而作出不实供述，其辩护人举示了相关证据、线索证实向发芝在侦查阶段受到侦查人员的刑讯逼供，二审法院启动非法证据排除程序有程序和实体两方面的依据。
从程序上来说，向发芝确有正当理由未能在一审程序中提出非法证据排除申请。在二审期间，向发芝提出其之所以在一审庭审中供述指控事实，且未申请排除非法证据，是因为侦查人员在一审开庭前对其提讯，实施了胁迫、引诱。经二审法院调查，在一审阶段确有侦查人员对向发芝进行违规提讯，提讯地点不在看守所的提讯室，而是在检察机关驻看守所的谈话室，提讯既无讯问笔录亦无同步录音录像资料，侦查人员对提讯事项无法给出合理的解释，不排除向发芝受威胁、引诱的可能。
从实体上来说，向发芝在二审期间提出了被非法取证的证据和具体线索。向发芝提出在侦查阶段被侦查人员采取“背背佳”等方式进行刑讯逼供、指供诱供、疲劳审讯，辩护人提供了侦查机关提讯向发芝的提讯证及讯问笔录，以证实侦查人员取证明显存在疲劳审讯等非法取证行为，辩方履行了申请启动非法证据排除的初步举证责任。
因此，法院基于上述程序和实体缘由依法启动非法证据排除程序，对证据收集的合法性进行审查。
二、取证合法性得不到证明的被告人庭前供述应当依法排除
1.检察机关不能举示证据证实被告人庭前供述取得行为的合法性。
向发芝在二审期间提出非法取证的证据及线索，法院依法启动非法证据排除程序，检察机关未能举示向发芝讯问的同步录音录像，侦查人员不能出庭说明情况，仅举示了一份对向发芝讯问结束后的看守所监控录像片断，不能证实取证的合法性，且没有其他证据证实侦查机关取证行为的合法性，属于举证不力，应当承担举证不力的不利后果。
其一，对于依法应当同步录音录像且有证据显示进行了同步录音录像的，检察机关不能举示同步录音录像资料，且无法对此作出合理解释。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》明确：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”在侦查期间，对向发芝讯问的笔录记载，侦查人员告知向发芝将对讯问过程进行同步录音录像，检察机关提交的监控录像片断也显示进行了同步录音录像。但在二审阶段，法院启动排除非法证据的程序后，通知检察机关提供相应的同步录音录像资料，检察机关答复同意提交，但之后称因为设备故障未能成功录制，无法提供。向发芝在侦查阶段对于向杨友均行贿115万元的指控事实先后共作了7次供述，但检察机关以设备故障未成功录制为由，未能提供其中任何一次讯问同步录音录像，也不能对不提供同步录音录像作出合理解释。
其二，检察机关举示的对向发芝讯问结束后看守所监控录像片断，不能证实取证的合法性。看守所监控录像片断显示向发芝在讯问、阅读笔录、签字等过程结束后坐在椅子上，侦查人员准备将向发芝的讯问录音录像刻录成光盘，但一直没有成功。录像内容与讯问过程无关，不能证明取证合法性。同时，该录像片断反映的内容不排除疲劳审
讯的可能：在检察机关提交的该录像中，有侦查人员对另一人说有若干个晚上都是这样过来的，你们才一次。还有一段显示向发芝趴在审讯桌上休息。
其三，侦查人员不能出庭说明情况，又不能提供其他证据证实取证行为的合法性。根据司法解释规定，对于取证行为的合法性，检察机关可以通过举示讯问过程同步录音录像的方式予以证明，也可以通过侦查人员出庭说明情况或者其他方式予以证明，在检察机关不能举示同步录音录像资料、举示的监控录像片段又不能证实被告人庭前供述取证合法性的情况下，二审法院告之检察机关可以通过通知侦查人员出庭说明情况或者举示其他证据证实，但侦查人员未能到庭说明情况，检察机关也未能举示其他证据。
2.辩方不能举示证据证明向发芝的庭前供述系侦查机关通过刑讯逼供等非法手段获取。
在二审过程中，向发芝仅提出自己在侦查阶段受到刑讯逼供的线索，并未能举示证据证明其在何时、何地受到何人、何种方式的刑讯逼供。同时，其辩护人仅依据侦查机关对向发芝的提讯证、讯问笔录，提出侦查机关对向发芝显然进行了疲劳审讯，但不能直接证明疲劳审讯确实存在。检察机关否认疲劳审讯，法院显然不能仅凭提讯证、讯问笔录就直接认定侦查人员对向发芝实行了疲劳审讯。
3.向发芝的庭前供述依法应予排除。
刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”明确在非法证据排除程序中辩方承担初步举证责任，即应当提供证实侦查人员非法取证的相关线索或者材料，如非法取证的人员、时间、地点、方式等。刑事诉讼法第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”明确在证据合法性的审查中，检察机关承担证明收集证据合法性的举证责任，可通过举示同步录音录像、体检表、侦查机关出具的情况说明、看守所干警的证言、侦查人员出庭说明情况等方式证明，且要达到排除非法取证合理怀疑的程度。对于不能举证证明取证合法性的，不利后果应当归于举证责任方即检察机关。本案中，控辩双方均不能举证证实自己的主张，不利后果应当由控方承担，法院应当以不足以排除存在以非法方法收集证据可能，依法排除被告人庭前供述。
三、取证合法性得不到证明的被告人笼统的当庭供述亦不能作为定案依据
1.侦查人员在案件审理过程中三次违规提讯被告人。
向发芝辩称，其在一审庭审中以及在杨友均受贿案庭审作证时供认行贿事实，是因为开庭前侦查人员三次在云阳看守所法律援助室及驻所检察室谈话室对其胁迫、引诱，故违心在法庭上作了虚假陈述。
对此，检察机关举示云阳县人民检察院出具的情况说明、检察人员周某、魏某某、王某某、谢某某等出具的情况说明及工作笔记，拟证明接到检察机关驻所监所科干警反映向发芝情绪低落，为防止安全事故，提讯向发芝进行心理疏导。举示云阳看守所驻所检察室谈话室及法律援助办公室录像及照片，拟证明谈话室及办公室位于一楼，外面是过道。检察机关认为，这三次谈话不是讯问，是执行云阳县人民检察院检委会的决议，是对向发芝进行心理疏导的谈话，证明了向发芝在出庭作证及本人开庭之前没有受到侦查人员的威胁、引诱。
二审法院查明，杨友均受贿案于2013年9月25日公开开庭审理，法院提前三天通知向发芝作为证人出庭，检察人员于9月24日对向发芝进行提讯；杨友均受贿案于同年11月15日公开宣判，同月22日检察人员对向发芝进行提讯；向发芝行贿案于同年12月11日开庭审理，检察人员于前一日对向发芝进行提讯。检察人员确实在未使用提讯证的情况下到看守所的驻所检察室谈话室和法律援助室对向发芝进行了二次提讯。
从程序上看，三次提讯均有不规范之处。一是提讯程序不合法。根据法律规定，侦查人员要提讯被告人必须凭提讯证，本案已经进入审判环节，提讯证已移送至法院，被告人依法置于人民法院的管辖和控制之下，除非审理过程中出现法院认为有需要侦查人员补充侦查的情况外，侦查人员提讯被告人于法无据。本案审理过程中，侦查人员三次提讯均未向承办法院提出提讯要求、征得同意并借用提讯证或要求法院在提讯介绍信中盖章，提讯程序存在明显瑕疵；二是提讯地点不符合法律规定。提讯地点在检察室谈话室和法律援助室，不符合对犯罪嫌疑人、被告人的提讯应当在看守所讯问室进行的规定；三是无相关提讯笔录、同步录音录像资料等证明提讯内容的合法性。三次提讯均未制作讯问笔录或谈话笔录，亦无同步录音录像资料能证明提讯内容，无从了解谈话内容；四是提讯时间点比较敏感，分别在杨友均案开庭审理前一天、杨友均案宣判后不久、向发芝行贿案一审开庭前一天，时间点极为敏感。
检察机关举示的相关照片和录像不能证实提讯过程，也不能证实提讯内容，检察机关举示的证据不足以对审判阶段提讯被告人作出合理解释。
2.向发芝在一审庭审以及杨友均受贿案庭审中，均不否认行贿事实，但均未对行贿事实作具体供述。
经审查，向发芝在一审开庭及杨友均受贿案开庭中均未否认向杨友均行贿的事实。但杨友均受贿案一审庭审同步录音录像显示，当辩护人询问向发芝行贿款来源、每次行贿的具体细节、行贿的金额等问题时，向发芝沉默不答。杨友均问向发芝到底向其送钱没有，向发芝回答：“杨哥，事已至此，我也没有办法。”公诉人问其送钱的具体情况时，向发芝亦未作正面回答，只是说具体情况已在侦查阶段供述清楚了。后来审判长一再追问向发芝究竟有没有给杨友均送过钱，向发芝回答“有”。向发芝行贿案一审开庭审判中，公诉人宣读完起诉书后，向发芝仅表示对起诉书指控的事实和罪名无异议。两次开庭均没有进一步陈述送了多少，更没有陈述送钱的次数及具体细节。
二审法院认为，向发芝在庭审中就行贿的金额、次数等细节未做明确、详细、具体的供述，系笼统自认。检察人员开庭前提讯向发芝的程序、地点、时间不符合法律规定，又不能作出合理解释或提供充分的证据证实提讯内容，不排除存在向发芝辩称的在开庭前受到侦查人员威胁、诱供的可能，故对向发芝一审庭审中的供述以及在杨友均受贿案庭审中证实的内容同样应依法予以排除。
笔者认为，二审法院依法决定排除行贿人向发芝在侦查阶段的供述、在杨友均受贿案一审出庭作证的证言以及向发芝行贿案一审开庭时的供述，符合法律规定。
二审程序排除非法证据后，认为原判事实不清、证据不足，二审应当如何处理？根据我国刑事诉讼法的规定，一审适用法律有错误，或者量刑不当的，二审法院应当改判；一审事实不清楚或者证据不足的，二审法院可以改判，也可以发回原审法院重新审判；一审审理违反法律规定的诉讼程序，如违反公开审判的规定、违反回避制度、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判、审判组织的组成不合法的，二审法院应当撤销原判发回原审法院重审。本案中，二审法院在排除前述合法性得不到证明的证据后，认定向发芝向杨友均行贿115万元的事实不清、证据不足，依法可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。二审法院作出撤销原判，改判向发芝无罪的判决是正确的。
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