基本案情
女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2012年5月1日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排挡。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的邪念。之后，施某便将摩托车直接骑到某停车场藏放。而后返回酒席，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位置。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施某却说：“我回来时已将车锁好，一定是被偷了”，并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获。
控方：施某的行为构成盗窃罪。
辩方：施某的行为构成诈骗罪。
案件评析
一、施某的行为不构成盗窃罪
盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在客观方面表现为违背占有人的意思，以平和手段将财物转移给自己或第三人占有的行为。本案基于以下两点不构成盗窃罪：首先，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。刑法中的占有分为事实上的占有和观念上的占有，前者是指财物在主人的实力控制之下；后者是指财物处于主人的实力控制范围外，但根据社会一般观念，可以推知有人在占有该财物，例如身在外地的甲放在家门前的自行车。本案中，行为人施某与车主郑某是借用关系，行为人实际上占有摩托车，即车主并没有在事实上占有该财物，也没有在观念上占有该财物。当非法占有目的产生时，行为人对财物已处于合法占有的状态，因此不构成盗窃罪。其次，在盗窃罪中行为人的“非法占有的目的”应当产生于盗窃行为之前，而本案中却是施某的取得行为在先，非法占有的故意在后，其行为并不符合盗窃罪对犯罪构成要件时间性和顺序性的要求。
二、施某的行为不构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案基于以下两点不构成诈骗罪：首先，诈骗罪明确要求行为人在非法占有他人财物之时或者之前就需要具有“非法占有目的”。因此，行为人“非法占有目的”犯意的产生应当先于或者至少不滞后于行为人的取财行为， 也即对于自己本已占有或所有的财物是不可能成立诈骗罪的。其次，诈骗罪的核心要素是被害人基于错误认识而进行处分行为，在本案中，被害人郑某虽然陷入了错误认识，但其并没有基于该错误认识而处分其财产， 施某取得财产的行为与所谓的“处分”行为之间并无因果关系，因此施某的行为并不符合诈骗罪的构成要件。
三、施某的行为构成侵占罪
本案中，施某将郑某的摩托车借出，该车在被借出后便不在郑某的控制之下，转而由施某控制，这就是说郑某将“物”合法地交由行为人保管，施某负有保管和归还的义务，而施某在返回途中却产生了非法占有财物之意，将合法代为保管的他人摩托车骑到停车场藏了起来，将自己实际支配控制下的财物非法占为己有，应认定为侵占罪。
1、侵占罪的一般构成要件
根据刑法第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。” 由此可知，侵占罪的主体要件为一般主体；客体要件为他人财物的所有权，犯罪对象包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物；主观要件必须出于故意并具有非法占有的目的，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有；客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
通过案情回顾可知，女青年施某与郑某在大排档喝酒期间，因有事要外出借用了郑某的摩托车，而在返回的途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车的邪念并将摩托车骑到某停车场藏放，因此从主观上来说施某明知该摩托车是借用自郑某且仍然想要非法占为己有，具有非法占有的故意。而侵占罪与其他侵犯财产权利犯罪的最主要区别就在于客观方面。
2、侵占罪：变合法占有为非法所有
行为人构成侵占罪的前提必须是行为人先以合法的方式占有他人的财物，基于这种合法方式下的占有，此占有应当是属于民法上的占有，在非法目的出现后据为己有拒不交出才转化为刑法上的侵占。根据民法上的占有制度，占有强调的是一种民事主体对物的控制力。理论上来说要成立物权法上的占有，占有人必须同时具备体素和心素两方面的要件，所谓体素就是行为人在占有时确实取得了对占有物事实上的物理控制，心素是指行为人具有占有的意思并且是为自己而占有，因此占有辅助人不构成占有。施某借用郑某的摩托车外出，取得了对摩托车事实上的物理控制，并且对自己借用的行为性质是了解的，是为了自己使用而持有该物，因此从体素和心素上断定施某合法占有了摩托车，而盗窃罪和诈骗罪不能针对自己已经合法占有的财物实施行为，据此也能排除盗窃罪和诈骗罪的成立。而在骑摩托车返回的途中，施某产生了非法占有摩托车的邪念，将摩托车骑到停车场藏放，可以断定行为人已经产生了非法将摩托车据为己有的目的，藏放的行为即行为人将合法占有变为非法所有。
3、非法占为己有与拒不交出、拒不退还的包容关系
关于二者的关系，主要有并列说、情节说和包容说。并列说认为，二者是并列的、各自具有独立的意义，它们都是侵占罪的独立构成要件；情节说认为，“拒不退还”和“拒不交出”只是侵占罪成立的一个情节要件，而“非法占为己有”则是侵占罪构成客观方面的行为；包容说的观点认为，二者是包容关系，“非法占为己有”包容了“拒不退还”和“拒不交出”，后者只是对前者的强调和说明。
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