转自 法治搬运工
观点 对于该争议，法治搬运工倾向于认同撤销缓刑，数罪并罚。鉴于争议较大，建议有关部门出台权威解读予以明确。 我国《刑法》第七十七条规定“ 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。” 那么该法条中“发现判决宣告以前还有其他罪”（俗称漏罪）是否受限于“在缓刑考验期限内”这一条件，产生了较大分歧。 第一种意见认为：《刑法》对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏，对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国《刑法》设立缓刑制度立法精神的，因此应当撤销其缓刑。如果所发现的漏罪没有超过追诉期，就对其漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚；如果所发现的漏罪已超过追诉期，在撤销缓刑后，只执行原判刑罚。 第二种意见认为：根据罪刑法定原则，既然《刑法》没有明文规定，就应当作出有利于被告人原则的处理，即应当撤销原判宣告的缓刑，原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行，而只对其漏罪作出判决并执行之。 作者：王强 龚静晶 来源： 海峡法治在线 案情 被告人杨某于2011年5月17日因犯交通肇事罪被法院判处有期徒刑1年，缓刑1年，缓刑期限为2011年5月28至2012年5月27日。 在2012年7月1日，公安局在侦查一起盗窃案时发现，被告人杨某曾于2010年盗窃现金4000元。法院作出如下判决：一、撤销被告人杨某的缓刑判决，二、被告人杨某犯盗窃罪判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元，与前实行数罪并罚，决定执行有期徒刑1年3个月，缓刑2年，并处罚金1000元。 评析 笔者认为： 1、我国《刑法》第76条规定，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑法就不再执行。既然缓刑考验期满，原判刑罚不再执行，从法理上讲原判刑罚已然消失，不复存在，何来可撤销的对象。 2、《刑法》第85条又规定，如果没有本法第86条情形的，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕；第86条第2款规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子，在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释。据此，可以确定在假释考验期满后，如果发现被假释的犯罪分子，在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，就不能撤销假释，只能对所漏罪行进行判决处罚。 综上，笔者认为，在缓刑考验期限满后，发现漏罪的，依法不应当撤销缓刑，即便撤销了缓刑，对其数罪并罚时，还是可能被判处3年以下有期徒刑，既不属于累犯，也不属于犯罪集团的首要分子，从而继续满足适用缓刑的宣告刑标准。 对漏罪单独处理的支持文章 作者：吴浩润 查小东 来源： 乐平市人民法院 【案情】 2007年5月24日被告人叶某因犯故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，起刑日期为2007年6月5日。2005年10月26日18时许，朱某至造纸厂找两名员工，期间与汪某发生冲突，在离开纸厂后纠集被告人叶某等人在造纸厂内对汪之子小汪殴打，将纸厂的设备砸坏，经鉴定价值人民币18324.6元。该案公安机关立案为2007年6月18日，经侦查，公安机关认为系本案的共犯，于2013年2月19日对叶某实行刑事拘留，又分别于2013年2月22日、2013年2月25日、2013年2月28日、2013年3月2日才对嫌疑人和证人进行讯问和询问事发时叶某参与打砸厂里生产设备的情况。 【分歧】 对于本案是否应当撤销缓刑有两种意见： 第一种意见：本案公安立案时间为2007年6月18日，被告人因犯故意伤害罪于2007年5月24日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，起刑日期为2007年6月5日。故根据我国刑法第七十七条规定，叶某是在缓刑考验期内发现漏罪的，故应当撤销缓刑。 第二种意见：本案公安机关虽于2007年立案，但是对叶某涉嫌犯罪情况的调查取证和对其实行强制措施的时间是在2013年，故公安机关发现叶某涉嫌犯故意毁坏财物罪的时间是2013年。 【评析】 本案中，缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，是宽严相济的刑事政策在刑罚中的重要体现。正确适用缓刑，有利于实现刑罚的目的，但缓刑是以判处一定刑罚为前提，依然保持着执行原判刑罚的可能性。一旦被判处缓刑的罪犯在缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪或者严重违反监督管理的规定，这种可能性就转变为现实。犯新罪毫无疑问应当撤销缓刑。但漏罪的“发现”时间是以什么为标准，刑法以及相关的司法解释均没有明确的规定。本案中关于是否撤销缓刑，存在截然相反的观点，分歧焦点在于被告人叶某漏罪发现的时间的确定。笔者同意第二种意见，理由如下： 首先，“发现”一词的含义是指揭开某种视线以外的隐藏的事物，经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律。但这里的“发现人”与“前人”是一个相对的概念而不是绝对的，在“发现人”发现之前， 并不绝对排除已有“前人”发现。众所周知哥伦布发现新大陆，但“新大陆”原本就客观存在，美洲原著民印第安人在哥伦布发现新大陆之前，就世世代代在这里繁衍生存，因此对印弟安人来说，美洲并不是什么“新大陆”。但哥伦布发现新大陆，只是针对欧洲人来说的， 因为欧洲人原来并不知道新大陆存在，新大陆的发现还是让哥伦布成为了名垂青史的航海家。在我国，侦查权由专门的司法机关独立行使， 其他任何机关均不得行使， 因此，刑法中规定的漏罪发现人应是司法机关而非他人， 司法机关以外其他人已发现漏罪， 不应是刑法中规定的漏罪被发现。 其次，无罪推定是现代刑法中的基本原则，司法机关在没有取得证据之前，不能认定行为人有罪是无罪推定应有之义。刑事诉讼中的立案是指公安机关、人民检察院发现犯罪事实，公安或者犯罪嫌疑人或者公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报和自首的材料、以及自诉人起诉的材料， 按照各自的管辖范围进行审查后， 决定作为刑事案件进行侦查审判的一种诉讼行为。 立案作为刑事诉讼开始的标志，按照刑事诉讼法的规定，公安司法机关机关只有立案后， 才能开展侦查活动，从刑事侦查的过程来看，“发现”是一个过程，从有证据证明犯罪客观事实到有证据证明犯罪是嫌疑人所为，司法机关是处于一个动态认知过程。刑事案件发生后，公安机关受理案件时，通常情况下，并不能当即确定嫌疑人，而是通过侦查，逐渐才能接近案件真相，有时刑事案件从案发到侦破，可能需要很长一段时间，甚至个别案件自始无法侦破。因此，认定司法机关发现漏罪的时间最起码应是司法机关有证据证明行为人有犯罪行为之日， 也即通常所说破案之日。是故，第一种意见中，将公安机关立案时间认定为发现漏罪时间观点错误 。本案中，侦查机关虽在2007年立案，但本案的叶某直至2013年才纳入侦查机关视线，并对其进行讯问及采取强制措施，也就是说2013年侦查机关才有证据证实本案的叶某参与了犯罪，“发现”了叶某的漏罪，但此时已经过了叶某的缓刑考验期，因此不能适用刑法七十七条规定，而应适用刑法七十六条规定，认定缓刑考验期已满，原判刑罚不再执行，只能对其漏罪作出判决。
撤销缓刑数罪并罚的支持文章 作者：元平珍 黄跃平 来源： 中国法院网 [案情] 1996年8月31日，被告人席小兵携带鱼网窜到福建省光泽县福光水产养殖场池内盗走商品甲鱼25斤，价值人民币2500元，后销赃给他人得款2000余元。案发后，席小兵于2001年1月15日主动向公安机关投案自首，并由亲属退出所得赃款。2001年3月16日，席小兵被光泽县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年缓刑一年。 2004年1月17日，被告人席小兵再次因盗窃案发投案自首，被起诉。经查,席小兵在第一次自首时隐瞒了1996年另外二次盗窃行为。1996年5月上旬的一天凌晨2时许，被告人席小兵伙同纪启树、孟宪升携带编织袋等作案工具窜到光泽县鸾凤乡大陂村沈朝平的甲鱼亲种养殖场盗走亲种甲鱼10斤，价值人民币5500元，后由孟宪升销售给他人得款740元，其中被告人席小兵分得300元。同年10月上旬的一天凌晨2时许，被告人席小兵伙同纪启树、孟宪升携带编织袋等作案工具窜到光泽县鸾凤乡大陂村丽盛水产养殖场盗走商品甲鱼50斤，价值人民币4650元，销售给他人后，被告人席小兵分得2000元。案发后，被告人席小兵于2004年1月17日主动向公安机关投案自首，并退出所得赃款。 [分歧] 围绕着被告人席小兵在缓刑执行完毕后发现其在缓刑宣判前有漏罪应如何处罚的问题，本案在审理中形成二种意见： 第一种意见：被告人席小兵缓刑已经执行完毕，不在进行数罪并罚。《刑法》第七十条规定的数罪并罚，是指刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子漏罪的才可以实行数罪并罚。而本案被告人席小兵被判有期徒刑一年，缓刑一年的刑罚已经执行完毕，并不能理解为“刑罚执行完毕以前”。因此，只能对其余漏的犯罪事实进行定罪科刑，不适用数罪并罚。 第二种意见：对被告人席小兵应当撤销其缓刑，实行数罪并罚。即使缓刑刑罚已经执行完，但只要是其犯罪行为是发生在缓刑宣告之前，就应依照《刑法》第七十七条、第七十条和第六十九条的规定，对被告人席小兵撤销缓刑，再实行数罪并罚。 [评析] 本案产生二种意见的原因在于对《刑法》第七十条和第七十七条理解的不同。笔者认为，第二种意见对上述法条的理解更为正确。 首先，关于撤销缓刑，《刑法》第七十七条这样规定的：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”不难看出它规定撤销缓刑的两个时间段是“缓刑考验期内”和“判决宣告以前”。再来看看具体案例，按照《刑法》第七十七条的规定本案犯罪分子只有在2001年3年26日（上诉期十日）以后、2002年3月25日以前犯罪，或者发现其在2001年3月16日以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑。而本案被告人席小兵被发现没有判决的其他犯罪事实是发生在1996年5月和10月，显然是在2001年3月16日之前，符合《刑法》第七十七条规定的“判决宣告以前”。 其次，《刑法》第七十条的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。”该款主要是针对宣告缓刑以外的其他刑种的数罪并罚制度，如判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的并罚制度。由于缓刑制度已在《刑法》第七十七条特别条款中明确规定，被告宣告缓刑的犯罪分子只要符合《刑法》第七十七条规定就可以进行数罪并罚，并不要求符合《刑法》第七十条规定。 再次，对被告人席小兵撤销缓刑，实行数罪并罚，符合我国《刑法》罪刑相适应的原则。如果一个被告人作案多次，累计数额达到巨大依法本应判处重刑，但将其化整为零，不予数罪并罚，只得到较轻的处罚，这样显然不符合立法的本意。再回过头来看具体案件，我们有理由说，2001年3月16日，法院对被告人席小兵盗窃一案作出的宣告缓刑是错误的。被告人席小兵隐瞒其他犯罪事实，依法不具有悔罪表现，不符合缓刑的法定条件。错误的判决就应当撤销。如果对被告人席小兵不撤销缓刑实行数罪并罚，法律就丧失了权威和价值，从而也就达不到刑罚目的。 最后，虽然我国法律法规没有明确规定这类情况如何处罚，但根据1985年8月21日《最高人民法院〈关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复三〉》第三十六问中说到，在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期限内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照刑法的有关规定进行数罪并罚。由此可以得出同样道理，那就是缓刑考验满后，才发现该罪犯分子在缓刑宣告以前还有漏罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照《刑法》第七十七条、第七十条、和第六十九条的有关规定进行数罪并罚。 综上，第二种意见对被告人席小兵依法撤销缓刑，实行数罪并罚是正确的。
撤销缓刑数罪并罚的支持文章 作者：肖明 欧明艳 来源： 中国法院网 【要旨】 从有证据证明犯罪分子实施了漏罪事实到法院审理这一过程的任一时间点处于缓刑考验期内，即应适用刑法第77条第1款，且撤销缓刑数罪并罚后，依然符合缓刑条件的，仍可以宣告缓刑。已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。 【案情】 2007年11月8日16时许，被告人何某某与沈某某、陈某某、陈某（均已判刑）等人经共谋抢劫后，携带刀具、透明胶带等作案工具进入本区高滩岩正街38号游戏厅，采取持刀威胁、用透明胶带捆绑、捂嘴等手段，抢劫被害人黄某500余元，价值700元的三星M608手机1部，黄金戒指1枚。 2012年5月10日，被告人何某某主动向公安机关投案，并如实供述抢劫事实。被告人何某某作案时17周岁零3个月。 被告人何某某因涉嫌犯抢劫罪于2008年12月8日被羁押，2009年8月19日，何某某因犯抢劫罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。2012年8月31日矫正期满，被解除社区矫正。 二审审理期间，被告人何某某之亲属于2012年12月3日退赔被害人黄某经济损失1200元，黄某出具书面意见，对何某某的行为表示谅解。 【审判】 重庆市沙坪坝区人民法院经审理认为被告人何某某以非法占有为目的，与他人共同采取暴力、胁迫手段，强行劫取公民财物，其行为侵犯了公民的人身权利和财产权利，已构成抢劫罪。被告人何某某伙同他人采用持刀威胁、捆绑、捂嘴等方式抢劫，情节恶劣，本应从重处罚，但鉴于其犯罪时不满十八周岁，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，能如实供述自己的罪行，故对其依法减轻处罚。被告人在缓刑考验期间向公安机关交待未被处理的抢劫行为，并有其他证据证实，属缓刑考验期间发现漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决：被告人何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。原犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币7000元，现撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金8000元。 一审宣判后，何某某提起上诉称，其缓刑考验期限已执行完毕，不应再撤销缓刑；本次犯罪事实其早已供述，公安机关未依法侦查，检察机关未依法实施法律监督，不属漏罪，将该责任推卸给本人不公平；一审未认定其自首，实属认定事实有误；其系从犯、未成年人，有法定从轻或减轻情节，同时还有酌定从轻情节，一审判决畸重，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出了与上述相同的辩护意见，另提出，何某某的亲属退赔了被害人黄某的经济损失，何某某的行为得到了黄某的谅解。 出庭的重庆市检察院第一分院检察员认为，何某某的行为符合自首的规定，该上诉理由成立；何某某的本次属缓刑考验期间发现漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；一审法院对其判处三年六个月，量刑适用，不符合缓刑的适用条件。请合议庭综合考虑后予以公正判决。 重庆市第一中级人民法院经二审后认为，上诉人何某某以非法占有为目的，伙同他人采取暴力、胁迫等手段，劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，依法应予处罚。上诉人何某某的此次抢劫犯罪是在缓刑考验期限内发现的同种漏罪没有判决，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。上诉人何某某此次抢劫犯罪后主动向公安机关投案并如实供认其犯罪事实，系自首。在此共同犯罪中，何某某起次要作用，系从犯。鉴于何某某有自首情节，系未成年人犯罪、从犯，其亲属代为退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对此次抢劫犯罪依法可对其减轻处罚并仍可适用缓刑，数罪并罚后，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。 关于何某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，提出何某某系自首、对其适用缓刑的上诉意见和辩护意见成立，予以采纳；提出何某某本次犯罪不属在缓刑考验期限内发现的漏罪，缓刑考验期已执行完毕，不应撤销缓刑的意见，经查，2012年8月31日何某某缓刑考验期届满。2012年5月21日，重庆市九龙坡区公安分局以何某某于2007年11月8日伙同他人抢劫被害人黄某的犯罪事实，向重庆市九龙坡区人民检察院提出起诉意见书。重庆市九龙坡区人民检察院审查后于2012年6月14日以管辖权为由作出移送案件意见书，将该案移送重庆市沙坪坝区人民检察院审查起诉。何某某本次犯罪属在缓刑考验期限内发现的漏罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，故其这一意见不能成立，不予采纳；提出一审判决畸重的意见，经查，一审判决不存在畸重，故对其这一意见亦不予采纳。 一审法院审判程序合法，认定抢劫事实清楚，但未认定何某某系自首不当，从而导致适用法律和量刑不当，鉴于二审中又出现被害人黄某对上诉人何某某书面谅解的新事实、新证据，依法应予改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法少刑初字第00051刑事判决中对何某某犯抢劫罪定罪、并处罚金1000元的附加刑以及对何某某原犯抢劫罪的缓刑撤销部分；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法少刑初字第00051号刑事判决书中对被告人何某某判处的主刑部分，即何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年；三、上诉人何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；合并前罪刑罚有期徒刑三年，并处罚金7000元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。前罪已经执行的缓刑考验期三年，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。） 【评析】 1、本案是否属在缓刑考验期内发现漏罪而适用刑法第77条第1款 根据《刑法》第77条第1款的规定，如果漏罪在缓刑考验期“发现”即要撤销缓刑并适用限制加重原则进行并罚，这毫无争议，但是对“发现”的含义的理解不同，导致实务部门在决定对某些漏罪的处理是否该撤销缓刑适用数罪并罚时，往往意见分歧，掌握标准各异。如本案中，本次抢劫案发后，两名同案人被抓获并均供认何某某参与了此次抢劫，法院亦认定何参与该次抢劫。后何投案自首，并如实供述其犯罪事实，但公安仅对其中部分犯罪行为（未包括本次抢劫事实）建议起诉，后经法院审理以抢劫罪作出判三缓三的判决，在缓刑考验期内，何某某再次到公安机关供述此笔犯罪事实后，公安机关作出起诉意见书，检察院依法审查起诉，至向法院提起公诉时，缓刑考验期已届满。也即在历经公安、检察院至法院审理时缓刑考验期已满，是否适用第77条第1款的规定？ 这里关键需要解决漏罪的“发现”以什么为标准。是以客观上漏罪事实已被发现还是需以漏罪事实被移送起诉或被检察机关提起公诉等法定的形式作为“发现”的标志？笔者认为，后两种情形肯定属发现的范畴，但立法条文之所以未以某一特定的诉讼阶段作为限制而是仅以“发现”二字作出规定，显然是取客观上发现之意，因此，漏罪的发现标准应是有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为即可，当然仅仅发现漏罪线索则不应理解为“发现”。而从诉讼过程来看，“发现”是一个过程，从有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为到对该犯罪行为的审理的任一时间点处于“缓刑考验期内”即可认定系在缓刑考验期内发现漏罪，适用刑法第77条第一款的规定。本案在缓刑考验期内即有证据证明何某某实施了此次犯罪并经公安向检察院提起建议起诉意见书，应适用刑法第77条的规定，先撤销缓刑再适用限制加重原则进行并罚。 2、关于撤销缓刑后能否再次适用缓刑及适用缓刑后已执行的缓刑考验期是否折抵的问题 对新发现的漏罪和原已判决之罪实行数罪并罚后，是否还可适用缓刑？最高法在1985年8月21日颁布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称答复）中曾规定，在依照《79刑法》第65条对漏罪定罪判刑，并对漏罪和原已判决之罪实行数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑。现行《刑法》第77条明确规定，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑法，依照《刑法》第69条的规定即限制加重原则决定执行的刑罚。至于决定了执行的刑罚后，能否对犯罪人再次适用缓刑，未作出专门的特殊的规定。 我国《刑法》第四章第五节专门对缓刑进行了规定，其中第72条即专门规定了缓刑适用的条件。因此，对于是否适用缓刑应严格按照刑法关于适用缓刑的条件进行判断。且答复虽基于《79刑法》但未与现行《刑法》相冲突，也没有新的相关司法解释，该答复未失效，因此，并不因撤销缓刑数罪并罚后排斥缓刑的适用，且适用缓刑的情况下应按该答复折抵已执行的缓刑考验期。 在理论界存在不能再次适用缓刑的观点，其理由是认为《刑法》第77条第1款与第2款都是对应当撤销缓刑情形的规定，第一款所规定的情形比第1款在性质上更严重（前者已达到犯罪，后者只是一般违法），而出现第2款规定的情形应当撤销缓刑，执行原判刑罚，那么出现第1款规定的情形当然应当撤销缓刑执行原判刑罚。显然，这种观点是站不住脚的。《刑法》第77条确实是对应当撤销缓刑的情形的规定，但该条第1款“应当撤销缓刑”的规定，是为了对犯罪人准确定罪量刑即实施数罪并罚的需要而设置的，即只有先撤销缓刑，才谈得上对漏罪和前罪进行数罪并罚。与第1款设置的因违反缓刑的相关监管规定即未经受住考验而撤销缓刑，实际执行原判刑罚完全不同。因此，撤销原来的缓刑并不当然表明在数罪并罚之后符合缓刑条件的不能再宣告缓刑。 3、本案对何某某是否应适用缓刑的问题 如前所述，是否适用缓刑应考察是否符合《刑法》第72条规定的缓刑适用条件，即被判处拘役或3年以下有期徒刑、适用缓期确实不致再危害社会，且累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。确实不致再危害社会具体而言需同时具备四个条件：（1）犯罪情节较轻、（2）有悔罪表现、（3）没有再犯罪的危险、（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其中（3）是实质条件，（1）、（2）是判断有没有再犯罪危险的依据。就本案而言，何某某在缓刑考验期内表现良好，缓刑考验期满，社区矫正组织已宣布解除社区矫正，且在缓刑考验期间，何因觉得本次犯罪行为未经处理，出于真诚悔罪的原因再次主动到公安机关交待本次犯罪事实，可见其完全满足适用缓刑的实质条件。再者此次犯罪与前判判处的犯罪为同种罪，何某某之前就一并向公安机关如实作了供述，若公安机关在之前一并将何某某三次抢劫事实建议起诉，检察机关以何某某三次抢劫事实提起公诉，其有自首、系从犯、犯罪时未成年、退赔被害人部分经济损失并取得被害人谅解等情节，亦应依法对其在三年以下有期徒刑判处并适用缓刑。 综上，从有证据证明犯罪分子实施了漏罪事实到法院审理这一过程的任一时间点处于在缓刑考验期内，即应适用刑法第77条第1款的规定，撤销缓刑后，对新发现的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚依照限制加重的原则决定执行的刑罚，且若依然符合适用缓刑条件的，依法仍可适用缓刑。 撤销缓刑数罪并罚的支持文章 作者：佚名 来源： 找法网 我国《刑法》第77条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪(漏罪)没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。由该规定可以得出在下列两种情况下应撤销缓刑： (1)在缓刑考验期内又犯新罪的，不论是否在考验期内被发现; (2)在缓刑考验期内发现漏罪的。 由此，我们可以看出该规定对于在缓刑考验期满后发现漏罪的能否撤销缓刑的问题，既没有肯定也没有否定。然而，这样的问题在司法实践中已经多次出现，对于该问题如何解决，司法实践中存在两种不同的意见： 第一种意见认为：既然刑法没有明文规定，根据罪刑法定原则，就不应当撤销原判宣告的缓刑，原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行，而只对其漏罪作出判决并执行之。 第二种意见认为：刑法对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏，对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国刑法设立缓刑制度立法精神的，因此应当撤销其缓刑。如果所发现的漏罪没有超过追诉期，就对其漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚;如果所发现的漏罪已超过追诉期，在撤销缓刑后，只执行原判刑罚。 笔者同意第二种意见，理由如下： 根据刑法第72条、第74条的规定，适用缓刑必须同时具备以下三个条件： (1)罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者三年以下有期徒刑，这是适用缓刑的宣告刑标准; (2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，这是适用缓刑最根本的条件; (3)犯罪分子不是累犯。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。而对于那些在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子来说，对其适用缓刑是有悖于上述立法精神的： 1、对罪犯适用缓刑的前提条件之一是 “确有悔改表现”，其不仅要求罪犯在服刑期间具有外在的悔改表现，即对自己的罪行有所悔悟，认真遵守监规，积极接受教育改造和劳动改造;更要求罪犯在思想深处具有内在的、实质性的悔改表现，即深挖自己走上犯罪道路的思想根源，彻底交代所有罪行，不隐瞒漏罪。所以，罪犯在缓刑考验期限内隐瞒漏罪的，即使该漏罪是罪犯在缓刑考验期满后才被发现的，也应认为其不符合确有悔改表现，不具备缓刑条件，应当撤销缓刑。2、由于犯罪分子故意隐瞒了漏罪，这就使得本来应当对其数罪并罚的，实际却只进行了单罚。而如果数罪并罚时就有可能被判处3年以上有期徒刑，从而不满足适用缓刑的宣告刑标准。 3、如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕，而其隐瞒了的漏罪是属于故意犯罪且依法应判处有期徒刑以上刑罚，并且该漏罪恰又发生在甲罪执行完毕后的5年以内，这样就会由于犯罪分子是累犯而不满足适用缓刑的第三个条件。 综上所述，对在缓刑考验期满后发现漏罪的犯罪分子应当撤销缓刑。 撤销缓刑数罪并罚的支持文章 作者：刘树洲 来源： 东营市东营区人民法院 【要点提示】如实供述犯罪事实，确有悔改表现是对犯罪分子处以缓刑的前提条件。被告人因涉嫌犯甲罪归案后隐瞒了其他罪行、并将该犯罪行为持续至缓刑考验期满，直至再次案发，由此失去判处缓刑的基础。对法院因不知其隐瞒罪行而判处的缓刑依法应予撤销，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。 【案例索引】一审法院（2010）东刑初字第171号刑事判决书。二审法院（2010）东刑一终字第23号刑事裁定书 。 【案情回放】2006年2月，被告人马某的朋友张力（已于2006年死亡）将一杆单管猎枪、一把手枪及子弹若干放于马某家中。2009年12月，被告人马某将张力放于家中的猎枪、手枪及两发猎枪子弹、四发手枪子弹放置于某区淄博路某洗浴中心男宾部081号衣柜中以供其使用。2010年1月28日0时许，公安人员巡逻时发现被告人马某形迹可疑，遂对其审查，并持查扣的马某随身携带的某洗浴中心男宾部081号衣柜钥匙开启该衣柜时，将藏匿于衣柜内的一支单管猎枪、一把手枪及两发猎枪子弹、四发手枪子弹查获。经鉴定，该单管猎枪系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。 另查明，被告人马某因犯非法拘禁罪2007年1月11日，被刑事拘留，同年5月31日被一审法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，当日被释放。 【法院审判】一审法院认为：被告人马某违反枪支管理规定，擅自持有枪支一支，行为符合《最高人民法院〈关于审理非法制造、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释〉》第五条第一款的规定，构成非法持有枪支罪。被告人马某因犯非法拘禁罪被宣告缓刑，判决宣告以前还有非法持有枪支罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。归案后被告人马某如实供述犯罪事实，认罪态度较好，量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第七十七条、第六十九条第一款的规定，撤销被告人马某缓刑，认定：被告人马某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；与所判前罪非法拘禁罪一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年。 一审宣判后，公诉机关未抗诉。被告人马某以“其在缓刑考验期间未犯新罪及未被发现有漏罪，一审适用法律错误，不应当撤销缓刑实行数罪并罚”为由提起上诉，二审期间申请撤回上诉。 二审法院审理认为，上诉人马某撤回上诉的申请符合法律规定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条的规定，裁定：准予上诉人马某撤回上诉。 【法官评析】本案被告人马某在2007年5月因犯非法拘禁罪被判处缓刑时隐瞒其自2006年2月始即非法持有枪支的犯罪事实，缓刑考验期内继续非法持有上述枪支至考验期结束后并持续至2010年1月案发，该案是否应当对马某撤销缓刑实行数罪并罚，大家存在不同认识。笔者认为，准确理解和把握缓刑的适用条件是正确处理该案的关键。为此，首先要明确以下两个问题： 一、缓刑的适用条件 缓刑的适用应具备以下条件：（1）犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑是适用缓刑的前提条件。（2）罪犯身份的限制。我国《刑法》第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”这是因为缓刑这种开放性的处罚措施，不仅要考虑到社会安全的防卫，同时也要考虑到罪犯自身的可悔改程度。所谓累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚。累犯本身已表明其自身恶性很深、屡教不改，当然不能再适用缓刑。（3）罪犯的社会危险性的限制。根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为对适用缓刑“确实不致再危害社会的”，才可以宣告缓刑。①犯罪情节，这里的犯罪情节是指影响量刑的情节，即法定量刑情节和酌定量刑情节。对罪犯最终是否宣告缓刑，应对犯罪情节进行评价，选择那些主观恶性小、人身危险性小，改造容易的罪犯。②悔罪表现，这是宣告缓刑的一个关键因素。只有具有悔罪表现的人，才可能在开放性的处罚中，自行悔改而不致再危害社会。对罪犯是否具有悔罪表现，应综合考察，罪犯只有在全部交代犯罪事实的前提下，主动采取措施减少、弥补或避免其他犯罪所造成的严重危害，并在思想上深刻认识到所犯罪行，才算是悔罪表现。③确实不致再危害社会，这是适用缓刑的最重要的条件。所谓“确实不致再危害社会”，实际上是指罪犯是否存在再犯罪的趋势或再犯罪的可能性，马某隐瞒并继续非法持有枪支是极具严重危害社会的犯罪行为，依法应受到刑法的处罚。 二、缓刑撤销的立法本意及条件 缓刑的撤销，是在缓刑考验期内对缓刑犯作出的否定性评价。之所以对罪犯适用缓刑，是审判机关试图通过对罪犯实施开放性处遇，通过专门机关与社会力量相结合，促进其悔过自新。但对其中极少数不知悔改而又犯新罪的人必须撤销缓刑，执行刑罚的威慑力量以约束缓刑罪犯。目前，世界各国对撤销缓刑的具体规定不尽相同，大体有两个明显趋势：一是渐趋缓和，二是规定得越来越细致完备。 我国刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”可见，撤销缓刑的条件有以下三种： 1.再犯新罪。所谓新罪，包括故意犯罪或过失犯罪、同种罪和不同种罪、较重的罪和较轻的罪。这也就是说，再犯新罪，即不受犯罪性质的限制，也不受所犯之罪应当判处的刑种、刑期的限制。 2.新发现的犯罪。即指被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前还有没有被判决的依法应当追究的犯罪行为。这一般是指“漏罪”，这说明犯罪分子隐瞒部分罪行，没有真诚悔改和认罪伏法，当然不具备适用缓刑的条件。所以，依法应当撤销缓刑，对“漏罪”予以追究，将前罪与新发现的“漏罪”实行数罪并罚，决定执行的刑罚。此外，对缓刑考验期间新发现的犯罪，系该犯罪分子已在侦查、起诉或审判过程中作了供述，因司法机关当时未收集到充分证据，未予认定，也应予撤销。但因犯罪分子早有有罪供述的事实，所以对新罪处罚时，应作为量刑的一个情节来把握。在依法对前后罪并罚后，对于符合缓刑的法定条件的，仍可判决宣告缓刑。 3.如果在缓刑考验期满以后，发现该犯罪分子在考验期内所犯罪行，尚未超过追诉时效的，亦应当撤销缓刑，把前罪所处刑罚和新发现的罪应判处的刑罚，按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚。 通过上述对缓刑适用条件的解读和撤销缓刑的情形不难看出，被告人马某非法持有枪支时间发生在因涉嫌非法拘禁犯罪被判处缓刑之前，并且该罪犯罪行为持续到缓刑考验期结束直至被公安机关查获，其在被判处缓刑之前隐瞒非法持有枪支的犯罪事实，致使该漏罪未能得到追究，马某因非法拘禁被司法机关追究刑事责任时既未全部交代犯罪事实，在判处缓刑后又不思悔改，继续实施极具危害社会的犯罪行为，因此不应当对其适用缓刑，对因未发觉其隐瞒其他犯罪事实而被判处的缓刑虽缓刑考验期已满，仍应撤销与持续非法持有枪支的犯罪事实实行数罪并罚。
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