一、 案例
2015年5月,被告人朱某某纠集王某、李某、赵某,商议制造氯胺酮(俗称“K 粉”),以牟取暴利。朱某花费 10000 元从南昌“小陈”(身份不明)处购得制造 K 粉的原材料氯胺酮碱(以下简称“碱”)1000 克,并安排王某、李某、赵某购买制造 K 粉的其他工具和物品。之后 4 人多次制造 K 粉,均以失败告终。2015年 8 月,朱某某等 4 人用剩余的部分“碱”制造出 K 粉 300 克许。其中160克用于贩卖，从中获利10000万元，其余140克因质量不好,有 50 余克被扔弃,其余大部分供自己或送给他人吸食。
二、 案件争议
对于本案，涉及制造毒品数量的认定问题，但在对这个问题进行回答之前，很有必要对制造毒品罪的性质和制造毒品数量计算的问题予以说明，而有关这两个问题的回答，一直存在争议：
（一） 制造毒品罪的行为性质的争议
根据2012年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，第一条之规定：“制造毒品罪,是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配置毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配置毒品的行为。为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒物质，不属于制造毒品的行为。”然而，学界对于制造毒品罪这一行为的认定，一直存在行为犯与结果犯之争。主张行为犯的学者认为：行为人只要实施了制造毒品的行为,即构成犯罪既遂,该罪不存在犯罪未遂；另一派学者则认为该罪属于结果犯，行为人制造出刑法规定的毒品才能构成犯罪既遂,因行为人意志以外的原因未能制造出毒品的,构成犯罪未遂。
（二） 本案毒品数量如何认定和计算的争议
对于本案，如何理解制造毒品罪中的毒品，这里的毒品是否包括半成品的毒品，以及如何计算本案犯罪嫌疑人涉案毒品总数的争议，即对于本案涉案毒品数量，应当是以全部的氯胺酮碱制造出来的不同成分（毒品成品或半成品）的K粉总数作为定案毒品数量为准，还是鉴于因没有相关证据佐证，对于犯罪嫌疑人自己已经丢弃或吸食的毒品数量予以扣除，只按照有确切依据的毒品数量作为本案定罪的毒品数量。
三、案件剖析
（一） 制造毒品的性质的界定
对于制造毒品罪的性质认定问题，按照刑法学一般理论，一个行为之所具有刑事处罚的必要性，必须满足具有刑事违法性、有责性和该当性，在中国司法环境下，也就是要符合有关制造毒品罪的四个构成要件，才能构成本罪。按照张明楷教授的观点，对于制造毒品这一行为，如果单纯按照行为犯进行理解，该当性的外延明显被扩大，导致刑罚所有的最后“阀门”功能的失效，刑法过多干涉其他部门法调整的法律关系，不当扩大刑法的处罚范围，只会让犯罪分子处于一种不公平的境地，无论是从学理上还是从司法实践过程中都不具有合理性。虽然世界范围内，对于毒品的打击态度一直是从严的状态，加上制造毒品属于源头犯罪，更是具有严厉打击的必要，但是“严厉打击”并不等于“打击一切”。最简单的道理，制造毒品罪的对象是毒品，而如果没有制造出毒品，却仅仅因为行为人实施了制造毒品的行为，不考虑是否制造出毒品，而按照制造毒品罪加以处罚，明显违背一般的生活常识和基本法理。除此以外，根据《刑法》第三百四十七条第一款的规定,制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少,配置了相应的法定刑。根据刑法该条规定,我们认为,对“无论数量多少”,应理解为首先是有“数量”,因为没有“数量”,就不存在“多”与“少”的问题。因此,只有制造出具有一定“数量”的毒品,才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败,即行为人已购入制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品或半成品的,因缺乏毒品数量要素,制毒行为没有产生法定的犯罪结果,根据刑法总则的相关规定,该行为应认定制造毒品罪的未遂。
（二）制造毒品数量如何认定和计算
第一， 如何界定制毒“失败”的行为
从因果关系的角度或者说是从犯罪实施的进程看，行为人实施了制毒的行为，主观上想要制造出高质量的毒品，却因意志以内或以外的原因未能制造出毒品的过程，就可以理解为制毒“失败”的行为。但如何认定需要具体结合案件的客观情况进行分析:(1)制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因,客观上制毒不能成功的情况下,属于不能犯的未遂,因缺乏数量量刑依据,故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；(2)制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因,而客观上能够制毒成功的情况下,属于能犯的未遂,该行为的毒品数量能够推算出来,故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法,按照“就低不就高”的原则来推算。
第二，制造毒品罪中的“毒品”的认定
而对于制造毒品罪中的“毒品”的认定，最高人民法院于2008年颁布的《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会议纪要》（简称：《大连纪要》）中已经明确指出，对于已经制造出粗制的毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品的，但尚未粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。同时，根据2015年5月最高人民法院颁布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》（简称《武汉会议纪要》）中则认定，对制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品的含量、外观形态，结合被告人对制造毒品过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。故制造毒品罪中的毒品既包括毒品成品，还包括毒品半成品。但是需要说明的一个问题是对于贩毒分子为了增重，在毒品中大量掺入其他非毒品物质的，不属于“物理”制造毒品的方式，对于此类毒品，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年7月1日颁布实施的关于印发《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的通知第三十三条第（二）、（三）项之规定：“对于查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的以及查获的毒品可能大量掺假的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定”的情形，应当进行相关的成分鉴定，综合全案予以确定。
综上所述，对于本案开篇时提到的对于制造出来的毒品因质量不是很好，被犯罪嫌疑人丢弃或者自己吸食的毒品数量是否应当计入制造毒品的数量之中的问题。可以借鉴刑事审判参考案例2008年总第（486）号刑事参考案例——朱海斌等制造、贩卖毒品一案中，最高人民法院刑四庭杜军燕法官的观点予以认定。即,确定制造出的物品是否为刑法规定的毒品,通常需要进行毒品鉴定,这是认定毒品犯罪的依据,也是追究刑事责任的前提。但是对于制毒行为已经完成,成品却已灭失,如被丢弃或吸食,制毒原材料也无法提取的情形,因缺乏必要的毒品鉴定结论,亦没有充分的证据证实所制造出的物品即为刑法规定的毒品的,可分为以下几种情况处理:
(1)在毒品灭失的情况下,仅有被告人供述的,亦缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的,如没有提取到制毒工具,亦没有证人证实购买制毒原材料的,不能仅依靠被告人的供述确定毒品数量并予以定案。根据刑事诉讼法第五十三条的规定,对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚；
(2)在毒品灭失的情况下,毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已经制造出“毒品”,且根据其他证据能够逻辑地推定制造出毒品的,应当认定犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定,若双方的供述不一致,则采取“就低不就高”有利被告的原则进行认定；
(3)在毒品灭失的情况下,毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认制造毒品,但对毒品的品质有疑义,因成品灭失致使无法鉴定,也缺乏证据证明制毒原材料为何物的,按照排除合理怀疑的证明标准,可以认定为犯罪未遂。本案就属于此种情形，对于案件中利用“碱”制造出 K 粉 300 克，其中160克用于贩卖，从中获利10000万元，应当认定为贩卖、制造毒品罪的既遂；而对于“其余140克因质量不好,有 50 余克被扔弃,其余大部分供自己或送给他人吸食的部分”，结合本案案件事实，只应当认定为制造毒品罪（未遂）予以处理。
联系客服
