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试论兜底条款的明确性原则

为了严密刑事法网、堵截犯罪,我国刑法设置了较多的兜底条款以适应社会生活中不断出现的犯罪活动。尽管兜底条款的设置已经起到了积极调整刑法本身所具有的滞后性,但却在相反的方面使得法官的自由裁量权被进一步扩大,将很多类似甚至不类似相应条文明确列举情形的行为纳入了刑法的规制范围,确实存在同案不同判的情况,有扩大犯罪圈的嫌疑。

 

通常来说,刑法条文是以“其他方法实施某种行为”的行文来表述兜底条款。“其他方式”一定程度上属于空白罪状,仅以“其他”作为理解的注脚,人们是很难明白兜底条款所指代的对象是什么,因此其自身所具有的盖然性与模糊性使得兜底条款的解释有着极大的空间。当然,不能将兜底条款的解释边界毫无限制地扩大,否则就会出现司法实践中适用非法经营罪规制违规经营现象过于频繁进而导致非法经营罪成为“口袋罪”的现象。因此对于兜底条款是否必须具有明确性,这在学界存在不同的看法。主要分为三派:肯定说、否定说以及折衷说:

 

一、肯定说。肯定论者认为兜底条款是刑法法益保护功能与人权保障功能两者不可兼得的一种妥协,当刑法的明确性是相对性的时候,兜底条款也就必然遵循明确性原则。也有论者的观点是法律规范的表述具有抽象性是不可避免的,尽管兜底条款的表述呈现出抽象的、行为类型化的表述,但兜底条款的设置并不必然导致构成要件的不明确以及“口袋罪”的问题。在某种程度上,肯定论者认为只要解释合理,兜底条款的适用仍能符合明确的构成要件。


二、否定说。否定论者则提出相反的观点。他们认为兜底条款的设置与罪刑法定原则所要求的明确性相背离,应当在刑事立法的时候避免设置兜底条款。否定论者所坚持“兜底条款不具有明确性”的主要依据在于:兜底条款的出现使得原本类型化的刑法规范变得更为模糊或者抽象,甚至导致绝大多数条文的兜底条款已经超出了国民预测可能性范围,使人们不清楚自己的行为是否构成犯罪,给法官在判定案件时过大的自由裁量权。以上情形多见于刑法中的法定犯。

 

三、折衷说。也有论者的观点指出,不能简单地认为兜底条款一定具有明确性或者不具有明确性,应当结合具体情形来对兜底条款的内容进行评判。当然,持有折衷说的论者并没有给出具体的评判标准,因此只是落入一个设想之中。

 

无论是肯定说、否定说,还是折衷说,其观点均是通过兜底条款的表述以及是否违背构成要件明确性的角度进行论证。需要肯定的是,设置兜底条款在一定程度上是具有积极意义的。如前所述,不同于刑事政策,刑事法律不可能朝令夕改,其需要保证一定的稳定性,因此法律条文通常只对当前社会环境下出现的犯罪行为进行规制。然而,随着时代的日新月异,犯罪手段跟着变化,在一定程度上超出了法律条文明确列举的情形。由于刑事法律的不周延性或者滞后性,立法机关不可能立即修改刑事法律以期适应犯罪手段的变化。因此兜底条款的出现恰恰体现了立法者巧妙的立法技术,通过“其他方式”来弥补刑事立法本身所存在的不周延性、不完整性。笔者是主张刑法设置兜底条款,但是兜底条款的内容与适用范围不可能无边无际,因此必须肯定兜底条款要有明确性。

 

对于如何明确兜底条款的内容与适用范围,通常应当遵循以下解释规则:同质性解释规则。同质性解释规则是指同一法律条文中明确列举的情形与兜底条款所涉及的情形之间必须具有同种性质以及相同的危害性,前后不相互抵触、不相互矛盾。以《刑法》第一百八十二条“操纵证券、期货市场罪”为例,该条第一款第四项“以其他方法操纵证券、期货市场的”为兜底条款,应当与前三项明确列举的情形保持一致。操纵证券、期货市场罪所反映的操纵方式主要表现为价量操纵或者资本操纵。其中,在证券、期货市场中存在两种操纵手段影响证券、期货市场中的价格或者交易量,一种是价量操纵,即以实际交易行为直接影响证券、期货市场中的价格或者交易量,另一种是资本操纵,即虽然行为人不进行实际交易行为直接作用于证券、期货市场中的价格或者交易量,但是行为人能够通过买卖决策误导其他投资者对相应的证券品种或者期货合约做出错误的买卖行为,间接地起到操纵证券、期货市场的作用。因此在解释兜底条款的具体内容时,必须符合前三项条文列举出的情形的本质,即只有当行为人操纵证券、期货市场行为符合价量操纵或者资本操纵时,才能适用兜底条款并认定其构成操纵证券、期货市场罪。从这里看出,在理解、解释、适用兜底条款的时候,首先要对条文列举的情形进行归纳总结,得出一致的性质,其次兜底条款的本质也必须保持同质性,最后才能判断行为人的行为能否被兜底条款所规制。据此,兜底条款应当遵循明确性原则,保证在适用时不超出国民预测可能性范围,不会产生较大的分歧,也能最大程度防止“口袋罪”的出现。

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