《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条补充规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”
而对于赌资的处理，该条第二款有明确规定，即：“赌资应当依法予以追缴。“另外，还规定了”赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”
从上述司法解释规定来看，处理涉赌类案件中法院依法追缴和没收的财物和资金分为三类，即赌资、赌博违法所得、专门用于赌博的资金。但三类资金的法律定义模糊，外延又相互交叉。
比如，按照司法解释的规定，赌资中包括了通过赌博赢取的财物，而赌博违法所得中包含了通过赌博赢取的财物、开设赌场时的“抽水”获利以及场地租赁获利等因赌博活动而获取的违法所得；而赌资中用作赌注的款物、换取筹码的款物，这个范围又涵盖了赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金中的一部分。因此，三类财物和资金相互嵌入，彼此交叉，而又无法彼此完全涵盖。
司法实践中，公安机关在办案过程常常不予以相应的区分，导致法院只能采取“一刀切”的方式处理，即只要是公安机关查扣的资金均认定为赌资，均予以追缴或没收。而作为辩护律师，也很少对该部分问题给予充分的梳理和辩护。于是导致了实践中对该部分财物和资金发生错误的追缴和没收。
笔者今天就聊一聊涉赌案件中的这三类财物中的大boss——赌资。（PS：涉赌案件中的另外两类财物资金，笔者将在今后一一撰文阐述，敬请期待）
张明楷教授在其《论刑法中的没收》一文中特别指出：“赌资既包括供犯罪所用的财物（赌博中用作赌注的款物），也包括违法所得的财物（通过赌博赢取的款物）”。
司法实践中，由于赌博活动和其支付方式的多样性，赌资一般存在现金、筹码和银行转账（或网络支付）三种表现形式，客观上造成了赌资认定的复杂。特别是涉及网络赌博的案件中，在网络赌博平台中通常采用点数来计算，赌资的认定必须结合不同赌博网站的不同计数规则来认定。
为方便分析，我们先来看看三个案例。
案例1：【案号：（2017）粤0115刑初字第736号】
基本案情：2017年7月，广州市南沙区警方经多天蹲点部署，决定7日凌晨1点对辖区内三个赌场进行抓捕。当天共抓获赌场人员、参赌人员30余人，供缴获赌资数万元及扑克牌等赌具若干。本案经侦查确定开设赌场的共同犯罪嫌疑人为16人。侦查终结后，经检察院审查起诉至人民法院公开审理。
法庭审理过程中发现涉赌财物分为以下几种类型：第一类，赌博现场赌桌上缴获的现金；第二类，在抓捕现场抓获的犯罪嫌疑人随身携带的现金；第三类，赌场内放数人员随身携带的现金；第四类，赌场内写在公示硬纸片上的放数人员登记的已经放数的金额；第五类，在赌场外抓获的犯罪嫌疑人随身携带的现金和财物（手机等）。
最后，法院判决除现场缴获的手机发还被告人外，本案全部扣押现金均认定为赌资，予以没收。
案例2：【（2015）穗海法刑初字第856号】
基本案情：被告人黄某甲自2014年3月份开始受雇于同案人，在同案人经营的本市海珠区X街X巷X号一楼X棋牌室内开设赌场，以自动麻将机“打杠牌”的方式进行赌博并抽水牟利，其中被告人黄某甲负责看档、兑换筹码、抽水等。同年4月22日16时许，公安人员在上址抓获被告人黄某甲及32名参赌人员，现场缴获赌具自动麻将机8台、麻将16副、筹码1009个及赌资人民币35540元。
法院判决：扣押于广州市公安局海珠区分局的赌具自动麻将机8台、麻将16副、筹码1009个，均予以没收；扣押被告人黄某甲的人民币15500元，其中8500元作为赌资予以没收，3000元作为本判决第一项罚金处理，余款4000元发还给被告人黄某甲。
案例3：【(2016)粤01刑终1002号】
基本案情：2014年12月11日至2015年2月25日，被告人王某乙先后提供2个网络赌博的网址，8组赌博会员账号、密码等信息给同案人李某华，再由同案人李某华转交给黎某进行网络赌博。被告人王某乙通过与同案人李某华银行转账的方式跟黎某结算输赢赌资，被告人王某乙共接受同案人李某华转账赌资人民币2402120元。被告人王某甲于2015年6月12日被公安人员抓获，被告人王某乙于2015年6月10日被公安人员抓获，被告人赵某于2015年7月9日被公安人员抓获。
法院判决中未对该部分银行转账赌资进行认定和追缴，仅在判决中对被告人判处了3万元的罚金刑。
一、现金赌资
现金赌资，主要出现在实体型赌博活动中。通常分为两类：第一，赌桌上的现金；第二，涉赌人员随身携带的现金。比如案例1就是实体型开设赌场罪案，该案扣押的赌资都是现金。而赌桌上的现金认定为赌资没有异议，而存在争议的则是第二类涉赌人员随身携带的现金。
由于持有现金只是一种占有状态，这个随身携带的现金到底是参赌人员赢得的现金，还是准备用于赌博的现金，又或者是准备用于其他用途的现金，无法仅通过持有状态来判决，所以司法实践中存在一定的认定难度。
以案例1为例，被告人丁某提出公安机关抓获时扣押他随身携带的8000元现金并非赌资，而是自己用于第二天购买建筑材料的款项，并提供了自己从事建筑工程承包的相关证据。
而该案另外一名被告人黄某建提出，公安机关抓捕时黄某在与友人夜宵，并不在赌场内。公安机关现场扣押他随身现金3000元并非赌资，而黄某抓捕经过在起到案经过中有详细记录。
但法院最终仍然认定丁某的8000元现金、黄某的3000元现金均属于赌资，依法没收。
笔者认为，对于涉赌人员随身携带的现金是否认定为赌资不应如此武断。2005年两高颁布涉赌案件司法解释时，记者曾采访最高检研究室负责起草司法解释的检察官。对于赌资的认定，最高检认为“赌博犯罪中行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，不能视为赌资。”而张明楷教授在《论刑法中的没收》一文也认为：“行为人随身携带尚未直接用于赌博的金钱，一般不应当没收。”
因此，笔者认为对于涉赌人员随身携带的现金，只要公安机关无证据证明该部分现金犯罪嫌疑人或被告人明确用于赌博，即使犯罪嫌疑人或被告人无法证明资金用于其他合法用途的，应当按照“疑点归于被告人”的原则，不应认定为赌资予以没收。
比如案例2中，公安机关现场缴获的35540元，法院最终认定为赌资的仅为8500元，扣除罚金后向被告人退回了4000元，笔者相信该案法官是充分查明了缴获资金的用途后作出的判决，只可惜该案判决书过于简略，并为详细记载该部分金额认定的理由。
另外，值得注意的是，案例1中第四类财物，即赌场内写在公示硬纸片上的放数人员登记的已经放数的金额如何认定的问题。由于在赌场内“放数”即为赌博提供的资金，其提供目的即为用于赌博。
因此，公安机关在办案过程中注意核实这部分“放数”金额的去向，如部分尚未作为赌注放置于赌桌，而转为犯罪嫌疑人随身携带现金的，则这部分“放数”获得的资金也应当认定为赌资。
二、筹码赌资
筹码是指在赌博活动中，替代现金在参赌人员之间流转用于计算输赢的物资。筹码可以是专门制作的赌博用具，也可以是扑克牌等临时替代现金的物品，而网络赌博平台中的点数或者积分等，笔者认为是虚拟筹码，也属于筹码范畴。
由于筹码自身并不是赌资，而是筹码与现金兑换价格进行挂钩后，筹码代表的现金数额才是赌资。因此，认定筹码赌博中认定赌资的关键是，搞清楚筹码与现金的兑换规则。只要公安机关在过程中查明筹码与现金的兑换规则，那么投入赌博中的筹码对应的金额则可以直接认定为赌资。
不过，在实务中筹码的认定也与现金赌资一样，存在筹码是否用于赌博活动的争议。笔者认为，只有在赌桌上由参赌人员持有的筹码对应的金额才能认定为赌资。那些没有兑换或未进入赌博环节的筹码，仅仅只是赌博工具，不能认定为赌资。如在抓捕过程中因为现场混乱无法分清筹码中哪些是已经兑换的，哪些是尚未兑换或使用的，应当属于证据不足不能认定为赌资。
案件2中，公安机关现场查获了1009个筹码，从案件判决书中并未提及这些筹码多少已经用于了赌博活动，多少尚未兑换或投入赌博，因此法院最终的判决结果仅仅是将这些筹码作为赌博工具予以没收。
三、银行转账（或网络支付）赌资
银行转账（或网络支付）赌资，顾名思义就是通过银行转账、网络支付等虚拟方式结算赌博输赢对应的资金数额。随着电子交易和虚拟支付的发展，通过银行转账（或网络支付）方式来结算赌资的情况越来越普遍，不仅在网络赌博中，甚至在实体型赌博活动中利用微信、支付宝等第三方工具结算赌博输赢的也不在少数。
由于该类赌资的虚拟性，客观上确实造成了认定的难度。在实践中，公安机关对被告人所持银行卡中资金不予区分全额冻结的例子也不在少数。
在这类型的赌资认定上，笔者认为应当严格的审查资金的来源和用途，只有在证据充分证明被告人通过银行转账用于结算赌博输赢的金额才能被认定为赌资，而被告人银行卡内资金如无法证据资金的来源和用途时，应当一律不认定为赌资，不能冻结和没收。
四、赌资的没收or追缴？
我国刑法第六十四规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这是刑法中对犯罪财物处理的原则规定。
而涉赌案件司法解释中对赌资处理明确规定“赌资应当依法予以追缴”。笔者查阅了广州地区近百份涉赌案件判决文书，在现实判决中法院对于赌资有时予以没收（如案例1）；有时予以追缴；有时完全不做处理（如案例3）。笔者分析理由如下：
1、现场缴获的现金，法院审理认定确为赌资的，通常予以没收；
2、被告人将贪污、挪用、职务侵占的款物作为赌资的，法院审理认定款项来源确系上述资金的，则不能没收，而应追缴后返还给被害单位；
3、并非现场缴获的资金，而是被告人长期参与赌博活动累计用于赌博的资金和赢得的赌资，由于无法进行没收，法院通常判决追缴;
4、在案件过程中犯罪嫌疑人或被告人供述的用于赌博的资金，因现场并未缴获现金，部分法院不予认定或处理，而直接科以罚金刑。
最后，针对我国现行司法裁判文书存在没收物品的名称数量不详、性质评价不详、法条依据不详、实际没 收不详等问题，笔者希望在裁判文书中应规范统一涉案财产处理的判项，并阐明对涉案财物的处理理由。
参考文献：
1、《我国刑事涉案财物处理之完善——以公民财产权保障为视角》 温小洁 《法律适用》2017第13期
2、《“实体型”开设赌场罪的司法认定》 闫君剑 《中国检察官》2017年3月20日
3、《论刑法中的没收》张明楷《法学家》2012年6月15日
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